مضمونا عليه بمعنى لزوم الغرامة عليه بالتلف ، والتدارك له بالبدل عنه بحيث يعود الخسران والنقصان في ماله الأصلي ، لا ما قيل في معناه : من محض كون التالف في ملكه وفائتا من ماله ، كما لعله يعطيه قولهم : لو تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال البائع ومضمون عليه ، إذ لا معنى لكون الإنسان ضامنا لمال نفسه.

فعلى الأول ـ يختص العقد في الكلية الإيجابية بعقود المعاوضات ، ودخل غيرها من التمليكات كالوقوف والصدقات والهبات المجانية وغيرها كالعارية ونحوها في الكلية السلبية ، فتطرد الكليتان حينئذ ـ أصلا وعكسا ، كما يظهر من استدلالهم بعدم الضمان في فاسد العقود المجانية بالكلية السلبية ، وهو يدل ـ أيضا ـ على إرادة ما ذكرناه من معنى الضمان في القاعدة.

وعلى الثاني ـ يعم سائر العقود التمليكية من المعاوضات والمجانيات ، واختص في السلبية بغير العقود التمليكية كالعارية والإجارة بالنسبة إلى العين دون المنفعة والوديعة وسائر الأمانات مما لا يكون العقد فيه مملكا.

__________________

المالك الفعلي ، كذلك ينتقل به المضمون من العوض الجعلي ـ اعني المسمى ـ إلى الواقعي ، وهو المثل أو القيمة ، فلا فرق بعد القبض بين المقبوض بالعقد الصحيح ، والمقبوض بالعقد الفاسد.

ثم إنه ، لما كان المناط في الضمان في فاسد ما لو كان صحيحا ، وعدم الضمان ، هو الاقدام عليه وعدم الاقدام ، فلا فرق بين كون الضمان أو عدمه باقتضاء نفس العقد أو بواسطة ما اشتمل عليه من الشرط ، فمثل البيع بلا ثمن والإجارة بلا أجرة ـ بناء على كونهما من البيع والإجارة الفاسدتين ـ يدخل في عكس القاعدة ، لكون التسليط فيهما مجانيا.

ومثل الهبة المشروط فيها العوض والعارية المشروط فيها الضمان الفاسدتين يدخل في أصل القاعدة لكون الاقدام فيهما على الضمان.