الاخر بيع نصيب الممتنع خاصّة ، وبقي نصيب المجيب بحاله ولو كان هناك وصيّة لا بجزء من المقسوم ، فالبحث فيه كما في الدّين ، كما لو أوصى بمائة دينار ولم يعيّن المال ، ولو كان بجزء من المقسوم فالبحث فيه كما لو ظهر البعض مستحقّا على ما تقدّم من التفصيل.

٦٦٠٩. السّابع : لو طلب أحد الشريكين من الاخر المهاياة من غير قسمة ، إمّا في الأجزاء ، بأن يجعل لأحدهما بعض الدار يسكنه ، أو بعض الأرض يزرعه ، والباقي لشريكه ، أو في المدّة ، بأن يسكن أحدهما الدار سنة ، أو يزرع الأرض سنة ، والاخر سنة ، لم يجبر الممتنع ، نعم لو اتّفقا عليها جاز ، ولا يلزم ، بل لكلّ منهما فسخها.

ولو طلب أحدهما القسمة كان له ذلك ، وانتقضت المهاياة.

٦٦١٠. الثّامن : إذا طلب الشريكان القسمة من الحاكم ، فإن عرف الحاكم الملك لهما بنفسه أو بالبيّنة ، أجابهما إلى ذلك ، وإن لم يعرف ولم تقم عنده بيّنة ، وكانت يدهما عليه ولا منازع ، فللشيخ قولان :

أحدهما : أنّه لا يقسّم (١) لأنّها قد يكون لغيرهم ، فإذا قسّمها سلّط كلّ واحد على نصيبه ، وثبت له ذلك بالحكم.

والثّاني أنّه يقسّم ، (٢) لأنّ اليد تقضي بالملكيّة ظاهرا.

__________________

(١) نسبه في الشرائع إلى المبسوط ولكنّ الموجود فيه : «أنّ الأوّل أقوى» والظاهر أنّ المراد من الأوّل : «أنّه يقسّم» لاحظ شرائع الإسلام : ٤ / ١٠٢ ؛ والمبسوط : ٨ / ١٤٨.

(٢) الخلاف : ٦ / ٢٣٢ ، المسألة ٣٠ من كتاب آداب القضاء.