ولو كان الطّبيب عارفا ، وعالج بالغا رشيدا بالإذن فآل إلى التلف ، قيل : لا ضمان ، للحاجة وتسويغه شرعا خصوصا مع الإذن ، (١) وقيل : يضمن لحصول التلف بفعله (٢) ، وهو الأقوى ، وحينئذ يضمن في ماله.

ولو أبرأه المريض قبل العلاج قيل : يصحّ (٣) لرواية السكوني عن الصادق عليه‌السلام قال أمير المؤمنين عليه‌السلام من تطبّب أو تبيطر فليأخذ البراءة من وليّه وإلّا فهو له ضامن (٤) ولأنّه ممّا تمسّ الحاجة إليه فلو لا تسويغه لحصل الضرر.

وقيل : لا يصحّ لأنّه إبراء مما لم يثبت (٥) وروى السكوني عن الصّادق عليه‌السلام :

أنّ عليّا عليه‌السلام ضمّن ختّانا قطع حشفة غلام (٦) وهذه الرّواية مناسبة للمذهب ولا فرق بين أن يأخذ البراءة من وليّه أو لا لأنّه قطع غير المأمور.

٧١٦٧. الثالث : النّائم إذا انقلب على غيره فأتلفه قيل (٧) : يضمن في ماله وقيل : الضّمان على العاقلة (٨) وهو أقوى ، واضطرب ابن إدريس هنا.

__________________

(١) القائل هو الحلّي في السرائر : ٣ / ٣٧٣.

(٢) ذهب إليه الشيخ في النهاية : ٧٣٤ ، والمفيد في المقنعة : ٧٣٤ ، وابن زهرة في الغنية : قسم الفروع : ٤٠٢ والكيدري في إصباح الشيعة : ٤٩١ ، والقاضي في المهذّب : ٢ / ٤٩٩ ، وابن حمزة في الوسيلة : ٤٠٣ ، وسلّار في المراسم : ٢٣٥.

(٣) القائل هو الشيخ في النهاية : ٧٦٢ ، وأبو الصلاح في الكافي في الفقه : ٤٠٢.

(٤) الوسائل : ١٩ / ١٩٤ ، الباب ٢٤ من أبواب موجبات الضمان ، الحديث ١.

(٥) لاحظ السرائر : ٣ / ٣٧٣ ، قال في الجواهر : ٤٣ / ٤٧ : لم يتحقّق القائل قبل المصنف ، وإن حكي عن ابن إدريس.

(٦) الوسائل : ١٩ / ١٩٥ ، الباب ٢٤ من أبواب موجبات الضمان ، الحديث ٢.

(٧) القائل الشيخ في النهاية : ٧٥٨.

(٨) اختاره المحقق في الشرائع : ٤ / ٢٤٩ ، كما في متن المسالك والجواهر ولكن في المطبوع من الشرائع «والأوّل أشبه» والظاهر انّه تصحيف.