هذا ، وفي (الشرائع) : جعل الوجه ـ مع جهل المستعير ـ اختصاص الضمان بالغاصب ـ عينا ومنفعة ، تلفت في يده أو في يد المستعير. (١) وليس بوجيه ، لمخالفته الأخبار المنجبرة (٢) وقاعدة (تعاقب الأيدي) (٣) ولعل نظره ـ كما في المسالك ـ الى ضعف مباشرة المستعير بالغرور والسبب الغار أقوى (٤) لا ما علله شيخنا في (الجواهر) : بقاعدة (ما لا يضمن.) إذ لا عارية بين المستعير والمالك حتى يستند عدم تعلق الضمان له عليه إلى قاعدة (ما لا يضمن) ، نعم تجري القاعدة بين المستعير والمعير لتحقق العارية بينهما.

__________________

وأما في الفاسدة فللتسلط عليها ـ مجانا ـ بناء على أن التسليط المجاني عليها ، ولو كان من غير المالك ، لا يقتضي الضمان.

(١) ونص عبارته ـ كما في كتاب العارية ، الفصل الأول ـ : «ولو استعار من الغاصب وهو لا يعلم كان الضمان على الغاصب ، وللمالك إلزام المستعير بما استوفاه من المنفعة ، ويرجع على الغاصب ، لأنه أذن في استيفائها بغير عوض ، والوجه تعلق الضمان بالغاصب ـ حسب ـ وكذا لو تلفت العين في يد المستعير».

(٢) المراد بها : ما في المرسل : «عن على ـ عليه السلام ـ ، وخبر إسحاق بن عمار عن أبي عبد الله وأبي إبراهيم ـ عليهما السلام ـ : «إذا استعيرت عارية بغير إذن صاحبها فهلكت ، فالمستعير ضامن».

(٣) على مال الغير بغير استحقاق ، فإنها تقتضي ضمان الكل للمالك ، نعم المغرور يرجع بما غرمه للمالك على غارّه.

(٤) قال في (المسالك ـ كتاب العارية ، تحت عنوان قول المحقق (ولو استعار) : «ووجه ما اختاره المصنف من اختصاص الضمان بالغاصب حيث لا تكون العارية مضمونة : أن المستعير مغرور فضعفت مباشرته ، فكان السبب الغار أقوى».