فمن الغريب نسبته الغرابة إلى (المسالك) حيث قال : «اللهم إلا أن يقال ان قاعدة (ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده) تقتضي ذلك ولعلها المدرك للمصنف وغيره في الحكم بعدم الضمان ، لا ما في (المسالك) من الأول ، فمن الغريب ما فيها من موافقته على جريانها في المقام ، حتى استدل بجزء الإثبات منها على ضمان الجاهل في العارية المضمونة ، مع إنكاره على المصنف الحكم بعدم الضمان» انتهى (١)

__________________

(١) راجع : كتاب العارية من (كتاب متاجر الجواهر) ـ في شرح قول المحقق ـ : «وكذا لو تلفت العين في يد المستعير».

ثم إن الكلام في وجه ما اختاره المحقق : من اختصاص الضمان في العين المغصوبة من المالك ، المستعارة لمن جهل بغصبيتها ـ بالغاصب وعدم ضمان المستعير لها عينا ، ومنفعة ما استوفاها المستعير منها وما فاتت تحت يده ، وما ذكره (صاحب الجواهر ـ رحمه الله ـ) : من توجيهه بقوله : «اللهم إلا أن يقال : إن قاعدة (ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده) تقتضي ذلك ، ولعلها المدرك للمصنف وغيره في الحكم بعدم الضمان» انتهى :

غير واضح ، إذ الكلام في وجه عدم ضمان المستعير لمالك العين لو رجع عليه بقيمتها بعد التلف ، وبعوض ما استوفاه من منفعتها أو فات تحت يده ، واختصاص ذلك بالغاصب ، ولا عارية بين المالك والمستعير ، لتكون قاعدة (ما لا يضمن) مقتضية لعدم ضمانه له. نعم ، العارية بين المعير والمستعير ولا كلام في عدم ضمانه له لو رجع المالك على المعير بعوض ما تلف في يد المستعير ، وبمنفعتها الفائتة أو المستوفاة له ، ما لم تكن عارية مضمونة ، فله الرجوع عليه بما غرمه للمالك : من قيمة العين دون منفعتها.

وبالجملة ، لم يتضح ما وجهه في (الجواهر) بما عرفت.