في يد الغاصب الموجب لخروجه عن الضمان. ولعل التفصيل بين الغرور وعدمه هو مراد الشيخ فيما حكي عنه من التفصيل بين صورتي علم المشتري وجهله.

وان كان الإتلاف من البائع ففي ضمانه بالمسمى لاقتضاء العقد ذلك من غير فرق بين الاختيار وعدمه إلا في الإثم وعدمه ، أو لصدق التلف. وان كان بالاختيار فيكون مشمولا لإطلاق ما دل على كونه من مال البائع ، وان أثم بالاختيار ، أو بالمثل والقيمة بناء على انصراف التلف في الدليل المخرج له عن القاعدة الى ما كان بنفسه ، أو تخيير المشتري بين تضمين البائع بالمسمى أو بالمثل لوجود سبب كل من الضمانين الموجب للخيار في اختياره الأخذ بأيهما شاء.

أقوال. والأول ـ هو الأقوى على المختار ، والثاني ـ قوي إن قلنا به على خلاف القاعدة ، وفي الثالث ـ نظر (١).

__________________

(١) الظاهر : أن قاعدة التلف قبل القبض وكونه موجبا لانفساخ المعاوضة ورجوع كل عوض الى مالكه الأصلي ، أجنبية عن مورد الإتلاف وانما هي مختصة بالتلف ، وما هو بمنزلته ، كغصب الظالم له ـ مثلا ـ بنحو لا يرجى عوده ، والسرقة مع عدم معرفة السارق ، ونحو ذلك ولا فرق في ذلك بين القول بكونها ثابتة بالتعبد على خلاف القاعدة ، وبين كونها على طبقها.

توضيح ذلك : أنه بناء على أن القاعدة الأولية بعد انتقال كل من العوضين الى ملك مالك العوض الآخر بالعقد تقتضي ضمان كل من المتعاقدين لصاحبه لو تلف ما انتقل منه اليه قبل القبض : البدل الواقعي من المثل أو القيمة ، وكون الضمان ضمان اليد ، لعموم دليله باعتبار أن كلا من