منه ، تملك ما يستخرجونه من تلك الأبنية القديمة بحفر أو قلع مما كانت عمارة قبل الفتح وعند الفتح ، ولو بمعونة أصالة تأخر الخراب عن الفتح المعلوم تأريخه كالمدائن ، ولعل منها (الخورنق) ، وأراضي (بابل) ، ونحو ذلك من الآثار القديمة. فالأبنية المستحدثة بعد الفتح من تلك الآثار القديمة والمعمولة من هذه الأراضي ، ينبغي أن تكون ـ أيضا ـ للمسلمين ، فكيف تكون ملكا خاصا؟ فضلا عن تملك الأرض تبعا لها مع إجراء أحكام الملك الخاص على كل من القسمين من النقل والانتقال ونحو ذلك. ولذا اعتبر العلامة ـ رحمه الله ـ وجماعة ـ على ما حكي عنهم ـ في صحة رهن الآثار المستحدثة في المفتوحة عنوة ـ أن لا تكون معمولة من تلك الأراضي.

ودعوى كونها بالانفصال والهدم صارت مواتا ، وبالأعمال فيها عادت محياة ، فيملكها المحيي لها ، لعموم أخبار الإحياء ، مع منع دعوى انصرافها الى غير ذلك لكونه من الانصرافات البدوية التي لا يعول عليها.

فاسدة ، لأنه على تقدير تسليم منع الانصراف وشمول الأخبار لمثل ذلك ـ أرضا وحياة ومماتا ـ أن التملك بالأحياء مشروط بعدم سبق الملك لمالك معلوم بغير الأحياء ، وها هنا المالك معلوم ، وهم المسلمون ، والملكية لهم بالاغتنام ، فلا تكون مشمولة لأخبار التملك بالاحياء. وحينئذ ، فالقاعدة تقتضي توقف تملكها على الشراء من السلطان أو الحاكم وصرف الثمن في مصالح المسلمين ، أو لا أقل من الاستيذان من أحدهما ، مع إمكان أن يقال : لا مدخلية للسلطان فيه ، لأن القدر المأذون في تناوله منفعة الأرض ، لا أجزاؤها. إلا أن يكون الأخذ على وجه الانتفاع لا التملك فيجوز ، مع أن عمل الناس وسيرتهم على التملك من دون توقفه على شي‌ء من ذلك.

هذا ولعل الوجه في صحة التملك : هو أن يقال : إن المنفصلة من