__________________

وبالجملة ، فالمنفي في القضية السالبة ضمان تلف العين فيما لا يضمن بصحيحه من العقود المجانية ـ ومنها مورد النقض ـ والموجود ضمان إتلافها وهو حاصل في جميع العقود ـ معاوضية كانت أم مجانية.

هذا ، ولكن : بناء على ان إتلاف مالية الصيد وإرجاعه إلى الإباحة الأصلية لا يتوقف على إرسال المستعير له ، بل هو حاصل باستعارة المحرم وأخذه ، كما نسب الى المشهور ـ أو بإدخاله له الى الحرم ـ كما هو المستفاد من رواية عبد الأعلى ـ يتم ما ذكره : من أنّ المستقر عليه بعد العارية هو القيمة ، فوجوب دفعها ثابت قبل التلف ، وأما لو كان الصيد المستعار باقيا ـ بعد ـ على ملك المعير وانما يكون خروجه عن المالية بإتلافه بالإرسال غاية الأمر أنه يجب ذلك على المستعير المحرم بعد الأخذ وأداء قيمته الى المعير ، فبأي وجه يمكن ان يقال : ان المستقر عليه ـ فعلا ـ قيمته الذي هو معنى الضمان الوضعي وان وجوب دفع القيمة الذي هو لازم الضمان ثابت قبل التلف بمعنى الإرسال والحال ان الضمان ولازمه مسببان عن الإتلاف وكيف يمكن تحقق المسبب قبل حصول. سببه وما وجهنا به ذلك من ان إيجاب الشارع على المحرم إرساله ـ فورا ـ بمنزلة الإتلاف ، لا يرجع الى وجه محصل. ولعل تعبير الشيخ الأنصاري ـ قدس سره ـ بقوله «الا أن يقال» مشعر بضعفه وعدم ارتضائه له.

هذا وما ذكره سيدنا الخال المصنف فيما تقدم من كلامه في دفع النقض بأنه مبني على الحكم بضمان المحرم للصيد المستعار مطلقا ولو تلف قبل إرساله وهو ممنوع ـ الى آخر ما ذكره ـ فإنه وان حصل به دفع النقض عن القاعدة ، لكنه مبني على كون الضمان ولزوم دفع القيمة للمالك بعد الإتلاف بالإرسال ، فلو تلف قبل الإرسال لم يضمنه المستعير. والذي قربناه ما نسب