بخلاف ما لو أراد تنزيل هذا البيع منزلة البيع الصحيح ، وأنه من أفراده بالادعاء ، فيكون لفظ البيع مستعملا في معناه الحقيقي ويكون من الاستعارة والمجاز في النسبة ، نحو : زيد أسد. أى : فرد منه بالادعاء ، ومنه إطلاق العين على الربيئة. ومن هذا الباب : التشريع الذي مرجعه في الحقيقة ـ إلى تنزيل مخترعاته منزلة مخترعات الشارع ، وأنه منه بالادعاء ، لا أنه من أفراده ـ حقيقة ـ فتأمل.

وعليه ، فالأقوى الضمان ، لأنه بيع فاسد أو إجارة فاسدة ، وصحيحهما مضمون ففاسدهما كذلك (١).

ولا يتوهم سقوطه ـ مع ذلك ـ بتسليط البائع له على ماله ـ مجانا ـ لأن ذلك كان بعنوان البيعية ، والحيثية ـ هنا ـ تقييدية ، لا تعليلية ، فينتفي المقيد بانتفاء جهته التقييدية ، فيبقى عموم «على اليد» و «قاعدة الاحترام» سليمين عن المسقط.

وبالجملة لا إشكال في حكم القضية بعد تشخيص المراد منها ، إنما الاشكال والتأمل في ظهور هذا العقد الصادر من البائع في أي الاحتمالين حتى يترتب عليه حكمه وأصالة الصحة لا مدخلية لها في ظواهر الألفاظ المتبعة في كشفها عن المراد (٢).

__________________

(١) هذا مبني على أن مفاد القاعدة : أن كل صنف من العقود يكون فرده الصحيح موجبا للضمان ، فالفرد الفاسد منه كذلك أيضا ، وأما بناء على ما قربناه واخترناه من أن مفادها أن كل شخص من العقد لو فرض كونه صحيحا وكان على الفرض ـ منشأ للضمان ، فهو كذلك في فرض فساده وما لم يكن ـ على تقدير صحته فيه الضمان ـ فلا ضمان فيه في فرض فساده. فالأقوى عدم الضمان فيه. لأن شخص هذا العقد ـ بناء على كونه بيعا فاسدا ـ لو فرض صحته لا ضمان فيه.

(٢) ثم انه ربما يورد على عكس القضية بضمان العين المستأجرة على المستأجر بالإجارة الفاسدة مع عدم ضمانها في الإجارة الصحيحة ، وهو