__________________

مناف لقضية «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده».

أقول : لا ريب في عدم ضمان المستأجر للعين المستأجرة بالإجارة الصحيحة ، وإنما الكلام في ضمانها في الإجارة الفاسدة ، وهو محل خلاف بين علمائنا ـ قدس الله أسرارهم ـ وربما ينسب كل فريق ما اختاره من الضمان أو عدمه الى المشهور ، والظاهر : أن هذا الخلاف يبتني على الخلاف في صحة شرط ضمان العين المستأجرة على المستأجر ، وعدم صحته : فمن قال بصحة الشرط قال بضمان العين في الإجارة الفاسدة ومن قال بعدم صحة الشرط قال بعدم الضمان.

فنقول : الظاهر هو القول بالتفصيل في صحة الشرط وعدم صحته. بيان ذلك : إن عقد الإجارة : إما ينشأ به تمليك منفعة عين بعوض أو ينشأ به تمليك عمل بعوض. ثم العمل : إما أن يكون من حر ، أو من غيره ، إنسانا كان أو حيوانا.

أما في صورة كون المملوك بها العمل ، فلا يتوقف استيفاء المستأجر ما ملكه بها أن تكون العين الصادر منها العمل تحت يده ، بل لا يتصور ذلك في الحرّ بناء على ما هو المشهور : من أنه لا يكون تحت اليد ، ولذا لم يحكم على حابسه بضمان منافعه الفائتة مدة الحبس ، وان حكم بضمان منافعه المستوفاة بملاك الاستيفاء والإتلاف الذي ليس هو محل الكلام في القاعدة فإن موردها ما يضمن بضمان اليد مما لا يضمن به ، بخلاف استيفاء عمل غير الحر كالعبد والدابة ، فإنه يمكن حصول ما ملكه المستأجر من العمل حال كون العبد أو الدابة تحت يده ، كما يمكن حصول ذلك حال كونهما تحت يد المالك الموجر ، فانتفاع المستأجر بما ملكه من العمل لا يتوقف على كون العين المستأجرة تحت يده.