__________________

وأما لو كان المملوك بعقد الإجارة منافع الأعيان ، كإجارة المساكن والحوانيت ـ مثلا ـ فإنه لا يمكن استيفاء المستأجر ما ملكه من منفعة المسكن والحانوت الا بكونهما تحت يده ، وتسليط المالك الموجر لهما المستأجر على العين ليستوفي ما ملكه من المنفعة بعقد الإجارة.

إذا تبين ذلك ، فنقول : أما في إجارة الحر نفسه للعمل ، فلا معنى لشرط ضمان العين مع فرض عدم إمكان كونه تحت اليد. وأما في إجارة العبد للخدمة أو الدابة لحمل المتاع ـ مثلا ـ فحيث يمكن استيفاء منفعتهما بكل من النحوين كونهما تحت يد المؤجر أو تحت يد المستأجر ، فلا يملك المستأجر باستئجاره كونهما تحت يده لكي يكون المؤجر ملزما بتسليمه لهما وتسليطه عليهما مدة الإجارة.

وعليه ، فيصح له ـ حين العقد ـ اشتراط ضمانهما عند تسلم المستأجر وانتفاعه بهما حال كونهما تحت يده إذ لم يكن الشرط مخالفا لمقتضى العقد بل لإطلاقه ولا بأس به. وأما إجارة الدار والحانوت ـ مثلا ـ فحيث لا يمكن حصول المنفعة للمستأجر إلا بكون العين المستأجرة تحت يده ، فعقد الإجارة المنشأ به تمليك المنفعة للمستأجر يقتضي تسليطه على العين لأن تسليم المنعفة التي ملكها المستأجر بعقدها في هذا القسم متوقف على تسليم المؤجر العين اليه ، وتسليطه عليها ليستوفي منها ما ملكه ، فالعقد ـ هنا ـ كما اقتضى تمليك منفعة الدار ـ مثلا ـ بالأجرة ، اقتضى أيضا تسليم العين للمستأجر وتسليطه عليها ـ مجانا ـ ليستوفي منها المنفعة ، وبعبارة أوضح ، فإن المستأجر في القسم المذكور استحق بعقد الإجارة المنفعة بالأجرة مدة الإجارة وكون العين تحت يده في تلك المدة ـ مجانا ـ فتضمينه العين بالشرط يكون من قبيل الشرط المخالف لمقتضى العقد ، فيبطل.