يدفعها : أن الضمان المترتب عليه هو الضمان بالمثل أو القيمة ، دون الضمان بالمسمى ، والمبيع مضمون بالمسمى على بائعه قبل التلف ، لا بالمثل أو القيمة.
إلا أن الأقوى ـ كما ستعرف ـ ضمانه بالمسمى ، إن لم يكن فساده منبعثا عن فساد العقد أو ما يعتبر فيه ـ كما في المقام ـ (١).
ومنه يظهر قوة ما قواه في (المسالك) (٢) ففي المسألة احتمالات ثلاثة.
الثاني ـ لو كان المبيع بنفسه مشتركا بين البائع وغيره ، فعلى المختار كفى في تحقق القبض حصول الاستيلاء والسلطنة للمشتري على حسب ما كان
__________________
(١) يعني : أن الأقوى ضمان المشتري المقبوض بالقبض الفاسد بالمسمى فيما لم يكن منشأ فساده فساد العقد أو ما يعتبر فيه. فإنه يضمنه بالمثل أو القيمة فيما كان المنشأ فساد العقد ، وفي المقام : منشأ فساد القبض عدم اذن البائع بنقل المتاع ، مع فرض صحة العقد وسيأتي من سيدنا ـ في الفرع السادس ـ توضيح ذلك.
(٢) حيث قال الشهيد ـ قدس سره ـ في مباحث القبض من كتاب البيع ـ : «الرابع ـ لو كان المبيع مشغولا بملك البائع : فإن كان منقولا كالصندوق المشتمل على أمتعة البائع واعتبرنا نقله فنقله المشتري بالأمتعة ، كفى في نقل الضمان مطلقا ـ ويحتمل توقفه على إذن للبائع في نقله الأمتعة ، وان كان عقارا كالدار ، ففي الاكتفاء بالتخلية قبل نقل المتاع وجهان ، أجودهما ذلك ، وهو خيرة التذكرة».
فإن الظاهر من اكتفائه في نقل الضمان ـ مطلقا ـ ومن قوله أخيرا ـ أجودهما ذلك قوة الاكتفاء بمطلق النقل.
وقوله ـ في الفرع الأول «ويحتمل توقفه على إذن البائع في نقله الأمتعة» مجرد احتمال ، لا اختيار.