__________________

القول بكون الضمان المعاوضي المقتضي لانفساخ المعاوضة عند عدم إمكان التسليم على طبق القاعدة ، لا على خلافها لنص أو إجماع ، ليختص بالتلف وما هو بمنزلته ، ولا يشمل صورة الإتلاف.

هذا ، ولكن الظاهر اختصاص الضمان المعاوضي المقتضي للانفساخ عند عدم إمكان التسليم بالتلف ونحوه سواء قلنا : إنه على القاعدة أو على خلافها لنص أو إجماع.

توضيحه : إن العقد المعاوضي بين المتعاقدين بما أنه مقتض لنقل كل منهما ما يملكه لطرفه بعوض ما يتملكه منه الذي هو المدلول المطابقي للعقد ، كذلك هو مقتض ومتضمن لالتزام كل منهما تسليم ما انتقل عنه لطرفه عند تسلم عوضه منه حيث ان كلا من المتعاقدين كما التزم لطرفه بجعل ما هو مملوك له تحت سلطنته المطلقة الاعتبارية الذي هو مرجع الملكية أو لازمها ، عوضا عما هو مملوك لطرفه المجعول تحت سلطنته المطلقة الاعتبارية أيضا كذلك التزم له بجعله تحت سلطنته الخارجية عند تسلطه الخارجي على عوضه.

فليس مقتضى العقد المعاوضي مجرد التبادل بين العوضين في عالم الاعتبار فقط ، بل ذلك وما يلزمه من جعل كل منهما مكان الآخر خارجا ، وتسليمه لمالكه بالعقد ، ومقتضى ذلك أنه لو تعذر عليه التسليم لتلف ما ملكه طرفه منه أو ما هو بمنزلة التلف من ذهاب مناط ماليته انفساخ عقد المعاوضة وعود كل من العوضين الى ملك مالكه الأصلي ، لكون عقد المعاوضة مع إمكان الالتزام بما يقتضيه يبقى ويصح ، ومع عدم الإمكان ينفسخ ويبطل

لا يقال : تعذر التسليم لا يقتضي الانفساخ بل غايته الخيار والتسلط على الفسخ.