بالبيع والشراء وسائر النوافل المملكة لها ولا رهنها ولا وقفها ، بل ، ولا يصح تعميرها بدون إذن ببناء دور ومنازل وسائر الآثار من غرس نخيل وأشجار قال في (المبسوط) : «ولا يصح بيع شي‌ء من هذه الأراضي ولا هبته ولا معاوضته ولا تمليكه ولا وقفه ولا رهنه ولا إرثه ، ولا يصح أن يبنى دورا ولا منازل ولا مساجد ولا سقايات ولا غير ذلك من أنواع التصرف ، ومتى فعل شيئا من ذلك كان التصرف باطلا ، وهو باق على الأصل» انتهى (١).

وتنقيح هذه المسألة يتم ببسط الكلام في طي مقامين :

الأول هل يجوز إيجاد العمارة وإحداث الآثار في المفتوحة عنوة من دون توقف على الاذن من الامام ـ عليه السلام ـ أو من يقوم مقامه أو لا يجوز إلا بإذن منه؟.

فنقول : مقتضى الأصل الأولي فيما كان مملوكا للمسلمين ـ كافة ـ هو العدم الحاكم على أصالة الإباحة في الأشياء. ولكن قد يقال بالخروج عنه ، والحكم بالجواز : إما مطلقا ، لأخبار التحليل ، أو التفصيل بين ما عرض له الموت بعد الحياة عند الفتح ، لعموم أخبار الأحياء ، وبين ما كان باقيا عليها.

وفيه : أما اخبار التحليل ، فهي مختصة بما كان لهم من الأنفال ، دون ما كان للمسلمين ، ولهم ولاية النظر فيها. وأما أخبار الإحياء ، فهي مقيدة بعدم سبق الملكية لمالك معلوم ـ وفي الفرض مملوك والمالك معلوم وهو المسلمون.

فاذا ، لا مناص عن القول بالتوقف على إذن الإمام ، أو من يقوم مقامه ، وهو لا ينافي الحكم بملكية الآثار لمن كانت يده عليها ، حملا للتصرفات

__________________

(١) راجع : كتاب الجهاد منه ، فصل في ذكر مكة هل فتحت عنوة أو صلحا