بالحرام يقينا ، وقد تمسك بالأولوية المزبورة جماعة ، منهم العلامة في (المنتهى) وجدنا بحر العلوم في (المصابيح) (١) وجدنا السيد في (الرياض) (٢).

قيل : ويمكن الخدشة في أصل الاستدلال بأن الخمس إنما يطهر المختلط بالحرام حيث أن بعضه حرام وبعضه حلال ، فكأن الشارع جعل الخمس بدل ما فيه من الحرام ، فمعنى تطهيره تخليصه بإخراج الخمس مما فيه من الحرام ، فكان المقدار الحلال طاهرا في نفسه الا أنه قد تلوث بسبب الاختلاط مع الحرام بحكم الحرام ، وهو وجوب الاجتناب فإخراج الخمس مطهر له عن هذه القذرة العرضية. وأما المال المحتمل لكونه بنفسه حراما وقذرا ذاتيا ، فلا معنى لتطهيره بإخراج خمسة ، بل المناسب لحكم الأصل ـ حيث جعل الاختلاط قذرة عرضية ـ كون الحرام قذر العين ، ولازمه : أن المال المحتمل الحرمة غير قابل للتطهير ، فلا بد من الاجتناب عنه. انتهى.

وهو حسن ، غير أنه منقوض عليه في المختلط بالحرام يقينا بما لو كان مقدار الحرام في الواقع أكثر من الخمس المدفوع منه ، فإن الزائد عليه ـ حينئذ ـ من قذر العين المفروض تطهيره بدفع بعضه.

فالأحسن : التمسك بالأولوية ، سيما مع كون الاحتمال في المشتبه ثلاثيا مرددا بين كونه حلالا أو حراما أو مشتملا عليهما.

بل ، وأولى منه : التمسك بها فيما لو كان ثنائيا مرددا بين الأول

__________________

(١) ذكر ذلك في كتاب التجارة ، مصباح : يجوز أخذ الجوائز من الظالمين ..

(٢) ذكر ذلك في كتاب التجارة ـ في شرح قول المحقق : جوائز الظالم محرمة ..