__________________

العبارة أن يكون معناها أن كل شخص من العقود يضمن به لو كان صحيحا يضمن به مع الفساد ، ورتب عليه عدم الضمان فيما لو استؤجر بشرط أن لا أجرة ـ كما اختاره الشهيدان ـ قدس سرهما ـ أو باع بلا ثمن ـ كما هو أحد وجهي العلامة في (القواعد). ويضعف بأن الموضوع هو العقد الذي وجد له ـ بالفعل ـ صحيح وفاسد ، لا ما يفرض تارة صحيحا واخرى فاسدا ـ فالمتعين بمقتضى هذه القاعدة : الضمان في مسألة البيع ، لأن البيع الصحيح يضمن به ـ نعم ، ما ذكره بعض من التعليل لهذه القاعدة بأنه أقدم على العين مضمونة عليه ، لا يجري في هذا النوع ، لكن الكلام في معنى القاعدة ، لا في مدركها» انتهى.

أقول : بعد ما ذكرنا : من ان هذه القاعدة المذكورة لم ترد في نص ولا إجماع معتبر ، وإنما هي مخرجة ومستفادة من أدلة : احترام مال المسلم وعمله ، المختص بصورة عدم إقدام مالكه على إسقاطه والتبرع به ، ومن عموم «على اليد» المخصص بأدلة التسليطات المجانية وأيدي الأمانة. فالمناط والمتبع شمول المدرك للمورد وعدم شموله له ، ولا اعتبار ـ بعد ذلك ـ بظاهر لفظ القاعدة إذا كان المدرك خاصا بصورة الإقدام على الضمان ، ولا يشمل التبرع والمجان فلا بد من التصرف في الظهور ـ لو كان ـ

مضافا الى ما قد يقال : بأن قضية كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، شأنها شأن جميع القضايا الحقيقية في كونها منحلة إلى شرطية شرطها عقد وضعها ، وجزاؤها عقد حملها. فمعنى «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» هو انه لو وجد عقد ـ وكان على تقدير وجوده وصحته مما فيه الضمان ـ فهو على تقدير فساده أيضا فيه الضمان.

هذا أصلها ، وأما عكسها ، فهو أنه لو وجد عقد ، وكان على تقدير