كلية قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده». كما لا يتم الاستدلال عليها بقاعدة الإقدام ـ كما عن بعض ـ منهم الشهيد الثاني في (المسالك) في باب الرهن المشروط بكون المرهون مبيعا بعد انقضاء الأجل ، حيث علل الضمان بعد الأجل بأنه دخل القابض على الضمان ، ودفع المالك عليه وان أضاف إليه حديث «على اليد» (١) وكأنه تبع في التعليل بذلك الشيخ فيما حكي عن (مبسوطة) في مواضع ، حيث علل الضمان في موارد كثيرة من البيع والإجارة الفاسدين ، بدخوله على ان يكون المال مضمونا عليه بالمسمى فاذا لم يسلم له المسمى رجع الى المثل أو القيمة ، لأن الاقدام ـ مع أنه لا دليل على كونه موجبا للضمان ومن أسبابه ، وأن إقدام المتعاقدين عليه انما هو على تقدير الصحة لا مطلقا ـ فيه أن ما أقدما عليه بالعقد الفاسد من الضمان بالمسمى لم يثبت لهما وما هو ثابت من العوض بالمثل أو القيمة لم يقدما عليه. وبعبارة اخرى ـ إنما أقدما على الضمان الخاص ، لا مطلق الضمان ، ومع انتفاء الخصوصية لا يبقى المطلق حتى يتقوم بخصوصية أخرى ، وليست من قبيل الدالين والمدلولين بمعنى الإقدام على الضمان وكونه بالمسمى ، حتى لا ينافي انتفاء أحدهما بقاء الآخر.

هذا مضافا الى ما قيل من أن الاقدام أعم من الضمان من وجه ، فقد يكون الاقدام موجودا ولا ضمان كالتالف بعد البيع قبل القبض ، فإنه لا ضمان على المشتري ، مع تحقق الاقدام منه عليه ، وقد يتحقق الضمان بالعقد الفاسد مع عدم الاقدام عليه ، كالبيع بلا عوض ، والإجارة بلا

__________________

(١) قال ـ في كتاب الرهن ، شرح قول المحقق : ولو شرط : إن لم يؤد أن يكون الرهن مبيعا لم يصح. : «والسر في ذلك أنهما تراضيا على لوازم العقد فحيث كان مضمونا فقد دخل القابض على الضمان ودفع المالك عليه ، مضافا الى قوله (ص) : «على اليد ما أخذت حتى تؤدي».