__________________

ثم على ما استظهرناه : من فساد المضاربة (ففي) ضمان العامل لتلف المال الا مع علم المالك بالحال بعد مضاربته وانه عاجز عن العمل بتمام المال (أو عدم) ضمانه ـ مطلقا. وعلى الضمان ، فهل يضمنه كله ـ لعدم التمييز به مع عدم الاذن في أخذه على هذا الوجه ، أو يضمن القدر الزائد لأن العجز يكون بسببه ، فيختص به ، أو التفصيل بين ما إذا أخذ الجميع ـ دفعة ـ فيضمن الكل ، وبين ما إذا أخذ أو لا بقدر مقدوره ، ثم أخذ الزائد ، ولم يمزجه بما أخذه أولا ـ فيختص الضمان بالزائد. وجوه ، وأقوال :

أقواها : عدم الضمان ـ مطلقا ـ كما قواه شيخنا الأستاذ النائيني ـ رحمه الله ـ في (تعليقته على العروة الوثقى) ـ علم المالك بالحال أم لم يعلم ، أخذ المال كله دفعة أم أخذ مقدوره ثم أخذ الزائد عليه ، مزجه مع الأول أم لم يمزجه ـ لأن يد العامل على المال يد استيمان ، وتسليط المالك له تسليط (مجان) فان دفعه اليه كان لاسترباحه واستنمائه ، لا لدفع شي‌ء بإزائه.

وما وجه به سيدنا ـ قدس سره ـ الضمان بأنه بسبب التعدي بوضع يده على المال على الوجه غير المأذون فيه. إلخ وحاصله : أن الأمين إنما لا يضمن إذا لم يتعد ، وهذا متعد ، فهو ضامن.

قابل للمناقشة ، فإن التعدي الموجب لضمان الأمين ، هو تعديه عن الحدود والقيود التي عينها له المستأمن ، ففي مسألتنا : لو عين له صاحب المال شراء متاع معين به ، فاشترى غيره ، أو منعه من السفر بمال المضاربة فسافر به ، أو نحو ذلك مما يكون فيه العامل متجاوزا ومتعديا عما عينه وحدده صاحب المال ، فإنه مع التجاوز يكون ضامنا بلا اشكال ، لعدم اذن المالك بتصرفه في المال على الوجه المذكور ، وليس هو محل كلامنا ،