لها ، كما هو واضح ، ولذا لم ينفسخ العقد قهرا فيما قابلها من الثمن عند فقدها ، فحينئذ إذا فسخ ليس له إلا الموجود الذي حصل فيه سبب الفسخ دون غيره الذي لا قسط له من الثمن ، وليس من قاعدة « كون التلف ممن لا خيار له » ضرورة تجدد الخيار ، وعدم حصوله من أول العقد. اللهم إلا أن تفرض المسألة فيما بعد الحجر لكنه خلاف ظاهر كلامهم ، ضرورة ظهوره في أنه حال تعلق الخيار وجد العين ناقصة ، ولا يكون ذلك إلا قبل الحجر فتأمل جيدا.

فظهر من ذلك أن الموافق لمقتضى الضوابط ، عدم استحقاق الأرش أصلا ، إلا انه حيث يكون مستحقا على الأجنبي حكموا بالرجوع به ، باعتبار كونه قائما مقام الجزء التالف ، وأنه ليس في الحقيقة تضمين للمالك ، ولكن التعليل كما ترى ، ولعل المتجه عليه رجوعه به مع وجوده ، أما مع فرض تلفه من المالك ، أو من قبل الله تعالى ، فهو كالجزء بل هو أولى منه في عدم الرجوع ، كما أن المتجه عليه الرجوع بمقداره لا بأزيد ، لو فرض تفاوت القيمة ، بحيث لو كان الجاني البائع فقد يبقى له ويضرب به ، وقد ينقص ويبقى مشغول الذمة به للمفلس ، وقد يتساويان فيأخذ منه ما عليه ويضرب بماله.

والإنصاف أن العمدة في إثبات ذلك من أصله حينئذ الإجماع إن تم ، وإلا فلا ، وحينئذ فينبغي الاقتصار فيه على المتيقن ، وهو أقل الأمرين من تفاوت القيمة ، ومن النسبة إلى الثمن ، كما سمعته من الفاضل في القواعد ملاحظا فيه أرش المعاوضة من جهة ، وأرش الجناية من أخرى ، فرارا من عدم جواز الجمع بين العوض والمعوض ، وأطلق في المسالك ملاحظة الأرش بنسبة الثمن ، معللا له بأن السبب في ذلك الهرب من الجمع بين العوض والمعوض ، فلم يلاحظ فيه الا أرش المعاوضة ، وهو لا يخلو من وجه ، لكن في جامع المقاصد « أن المتجه الرجوع بتفاوت القيمة مطلقا وان زاد على الثمن » وليس فيه جمعا بين العوض والمعوض ، إذ لم يأخذ ذلك على أنه ثمن ، بل على أنه عوض الفائت الذي استحق بالفسخ عينا أو قيمة ، فلاحظ فيه نحو أرش الجناية على كل حال ، والمتجه على ما ذكرنا الاقتصار على المتيقن ، وهو ما عرفت‌