الموافق للأصل ، وكم من ظاهر قدم عليه ، كما في دعوى الزوجة مع الخلوة الدخول بها وغيرها ويتجه حينئذ ما ذكره المصنف وغيره بل نسب إلى الأكثر من أن للغرماء إحلافه حينئذ دفعا للاحتمال الخفي وهو احتمال عدم اطلاعها على أصل المال وخفائه عليها ، وإنما شهدت بالأصل المفروض انتقاضه ، وبذلك ظهر الفرق بين بينة التلف وبينة الإعسار ، كما أنه ظهر كون اليمن لقوة جانب مدعي الإعسار حينئذ واليمين تتبع من قوى جانبه بالأصل أو بالظاهر الذي ثبت ملاحظته للشارع ، فالبينة في المقام لحصول الظاهر المرجح بدعوى الإعسار ، فيكون به حينئذ منكرا فيتوجه اليمين عليه لذلك ، لا أنه باق مدع ومحتاج إلى اليمين مع البينة كيمين الاستظهار ، ضرورة ظهور قوله عليه‌السلام (١) « البينة على المدعي » في قطع الشركة ، ولا دليل بالخصوص هنا على اليمين كالاستظهار ، مضافا إلى عدم تنقيح مستند شهادة البينة هنا وإن كان قد حصل الظن القوي بالصحبة المتأكدة أنه التلف لا الأصل ، لكنه إذا لم يصل إلى حد العلم غير مجد في قبول مثل هذه البينة التي قد عرفت رجوعها إلى بينة النفي المعلوم عدم قبولها ما لم تؤل إلى الإثبات بالحصر ونحوه ، ولو فرض كونها في المقام كذلك رجعت إلى البينة الأولى ولم يحتج معها إلى اليمين قطعا ، كما أن الاولى لو فرض شهادتها على تلف المال الظاهر ، ولم تعلم بغيره ولا اعترف الخصم بعدم غيره اتجه أيضا توقف ثبوت الإعسار على اليمين ، ضرورة رجوع الحال حينئذ إلى دعواه ممن لم يعلم له أصل مال ، وستعرف احتياجه حينئذ إلى اليمين.

نعم لو شهدت بتلف الظاهر واعترف الخصم بعدم غيره لم يحتج حينئذ ثبوته إلى يمين كما هو واضح ، وبذلك تم كلام الأكثر وسقط ما أطنب به في المسالك ، فإنه بعد أن قرر المشهور حاكيا له عن المصنف والعلامة في غير التذكرة قال : « أما فيها فعكس الحكم ، وأثبت اليمين في بينة التلف دون بينة الإعسار ، محتجا بأن البينة

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من أبواب كيفية الحكم الحديث ـ ١ ـ ٢ ـ لكن فيهما « واليمين على المدعى عليه ».