الحالة الخامسة : وقد يكون الطبيب عارفاً ( حاذقاً ) وقد اذن له المريض في العلاج ولم يقصّر الطبيب في علاجه ، ولكن آل العلاج إلى التلف في النفس أو الطرف ، فهل يضمن الطبيب ؟ يوجد خلاف في هذه الحالة ، قال ابن ادريس : لا يضمن ، حيث نشك في الضمان فالأصل عدمه ، ولأنّ التطبيب صاراً سائغاً فهو لا يستتبع ضماناً.

وقال آخرون بالضمان ، لقاعدة مباشرة الاتلاف ( الضمان على المتلف ) وأمّا الإذن في العلاج فهو ليس إذناً في الإتلاف ، والإذن في العلاج جاء بالجواز الشرعي ، والجواز الشرعي لا ينافي الضمان كما في ضرب الطفل للتأديب ، فإنّه جائز ، ولكن إذا حدث تلف فالضمان موجود على الضارب.

وقد يقال : إنّ الطبيب لم يتلف العضو عمداً ، وهذا صحيح ، إلاّ أنّه يرفع عن الطبيب القصاص فقط مع الحرمة.

وقد وردت بعض الأخبار تؤيّد الضمان ، منها : ما رواه السكوني عن الإمام الصادق عليه‌السلام قال : قال أمير المؤمنين عليه‌السلام : « من تطبب أو تبيطر فليأخذ البراءة من وليه ، وإلاّ فهو ضامن » (١).

بتقريب : أنّ المراد من الولي من له الولاية ، وهو يشمل نفس الأمر أيضاً.

ومنها : ما ورد في تضمين الختّان القاطع لحشفة الغلام ، فقد روى السكوني أيضاً عن جعفر عن أبيه أن علياً عليه‌السلام : « ضمن ختّاناً قطع حشفة غلام » (٢). وهذا داخل في الجرح الشبيه بالعمد ، فيكون الضمان من مال الطبيب ، لقصد الطبيب الفعل دون القتل ، وواضح أنَّ الدية فيه على الجاني.

__________________

(١) وسائل الشيعة : ج ١٩ ، ب ٢٤ من موجبات الضمان ، ح ١.

(٢) المصدر السابق : ح ٢.