وكذا لا خلاف في أنه لا يبطل الرهن المستصحب بذلك ، وإن كان بإذن بل في المسالك لا شبهة فيه ، بل ظاهر قوله في التذكرة ـ عندنا ـ الإجماع عليه ، وعلله في جامع المقاصد بان الرهن بعد تمامه ولزومه ، إنما يبطل بمنافيه ، والإحبال وإن وقع بالإذن غير مناف وإن صارت أم ولد ، إذ لا يمتنع بيعها إذا تعلق بها حق المرتهن سابقا على الاستيلاد ، إما مطلقا أو مع الإعسار ، ومع الإيسار يجب بذل القيمة ، لتكون رهنا ، وذلك أثر بقاء الرهانة لا محالة ، فلا منافاة حينئذ » ، بل في المسالك : « لا تخرج به عنه وإن منعنا من بيعها ، لإمكان موت الولد ، فإنه مانع ، فإذا زال عمل السبب السابق عمله ».

قلت : قد يقال : بالبطلان إن لم ينعقد إجماع على خلافه ، بناء على منع البيع مطلقا أو مع اليسار ، لما عرفت سابقا من أنه يشترط في صحة الرهن كونه مما يباع حتى يتم الاستيثاق به ، بدعوى ظهور كون ذلك شرطا في الابتداء والاستدامة ، كما هو الأصل في الشرائط ، خصوصا في المقام الذي هذا الشرط فيه كأنه من مقومات الرهانة ، وبذل القيمة على القول بالمنع مع اليسار إنما هو لبطلان الرهانة في العين لا لبقائها فيها ، حتى تكون ذلك من آثارها.

ومن هنا أورد في جامع المقاصد على هذا القائل بأن الرهانة إن بقيت فهي متعلقة بالعين ، وإلا فلا تعلق لها بالقيمة ، وإن كان قد يدفع بالتزام الثاني ، والتعلق بالقيمة لكونه السبب في إتلاف الرهن ، حتى لو أذن له بالوطي الذي لم يستلزم الإحبال ، فالإذن فيه ليس إذنا بالإتلاف ، حتى يتوجه إليه عدم استحقاق القيمة رهنا باذنه ، ولعل هذا القائل كسابقه يلتزم عدم عودها رهنا بموت الولد ، أو انكشاف عدم بطلان رهانتها الذي حكم به ظاهرا لاستصحاب بقاء الولد أو غيره.

وكيف كان ف هل تباع؟ قيل : لا ما دام الولد حيا ترجيحا لدليل منع بيع أمهات الأولاد الظاهر في قوة الاستيلاد ، بحيث يضاهي العتق ، بل ربما كان أقوى ، لأنه ينفذ فيما لا ينفذ هو فيه ، كاستيلاد المجنون والمحجور عليه ، ولأن استيلاد المريض يكون من الأصل ، بخلاف عتقه ، بناء على أن منجزاته من الثلث ،