يعلم بشخصه وخصوصه ، ضرورة عدم خروج المال عن ملك صاحبه بالاشتباه ، بل الظاهر تقديمه على الغرماء ، لكونه كالشريك في الأعيان.

وإن كان قد يحتمل مساواتهم باعتبار كون الاشتباه كالتلف في الرجوع إلى الضمان ، ولعله لذا قال المصنف في باب الوديعة : « إذا اعترف بالوديعة ثم مات وجهلت عينها قيل : تخرج من أصل تركته ، ولو كان له غرماء ، فضاقت التركة حاصهم المستودع ، على تردد » وإن كان هو واضح الضعف.

وكيف كان فلا بد من حمل العبارة على ما ذكرناه ، وان كانت لا تخلو من إبهام ولذا تركها في القواعد وغيرها والأمر في ذلك سهل. نعم قد يشكل أصل الحكم بذلك وان كان ظاهرهم الجزم به هنا ، كما اعترف به في المسالك ، بأن الأصل بقاؤه في المال الذي كان في زمن الحياة ملك ورهن ، فلا قضاء لليد بالملك بعد العلم بأنها كانت أعم ، والأصل عدم التلف ، كما أن الأصل عدم تركة له غير الموجود ، فينحصر الرهن حينئذ في التركة الموجودة بمقتضى الأصل الشرعي الذي هو بعد فرض حجيته كالبينة ونحوها ، وأصالة عدم كونها من التركة الموجودة لا أصل لها ، إذ ليس لها حالة سابقه كان خارجا عنها حتى تستصحب.

وما في المسالك ـ تبعا لجامع المقاصد في الجملة من أنه يمكن أن يقال :لا تعارض بين الأصلين ، فأصالة بقاء المال يمكن أن يجامع أصالة البراءة ، لأن المال بيد المرتهن غير مضمون ، بل هو امانة يمكن تلفه بغير تفريط فلا يكون مضمونا ، وحديث (١) « على اليد ما أخذت حتى تؤدى » لا بد من تخصيصه بالأمانات ، ولم يعلم هنا ما يزيل الأمانة ، فيبقى أصالة براءة الذمة رافعة لاستحقاق الراهن في المال والذمة ، لعدم التعارض ، فيتم ما أطلقوه حيث يشتبه الحال.

ـ واضح الضعف بعد ما عرفت من اقتضاء أصالة بقاء المال ، وأصل عدم التلف ، وأصل عدم تركة له غير الموجود ـ كونه في المال ، وليس هذا من ضمان المال حتى يقال : إن الأمانة خرجت من عموم « على اليد » وفي مضاربة القواعد « ولو مات العامل

__________________

(١) سنن البيهقي ج ٦ ص ٩٠ كنز العمال ج ٥ ص ٢٥٧.