ولم يعرف بقاء مال المضاربة بعينه صار أسوة الغرماء على إشكال » وستسمع ما فيها.

وفي التذكرة في الوديعة « نعم قد يتجه ما ذكره فيما لو علم بالرهن ، ولم يوجد في التركة قطعا ، كما إذا كان سيفا مثلا ولا سيف فيها ، مع أنه قد يقال : بالضمان فيه أيضا ، لأصالة البقاء ، وعموم « على اليد » المسلم استثناء تلف الأمانة منه بغير تفريط ، الثابت بالبينة أو بيمين لا سائر أحوال الأمانة ، فالتلف الذي لم يدع الأمين كونه بغير تفريط ، ولا علم كونه كذلك على قاعدة الضمان.

بل لو سلم أن المستثنى تلف الأمانة مطلقا ، حتى يكون الأصل في تلفها عدم الضمان إلا بأن يعلم كونه بتفريط ، فهو بعد إحراز التلف ، أما إذا لم يكن معلوما بل الأصل يقتضي عدمه ، فلا ، وعدم الوجود في التركة أعم منه قطعا ، إذ يمكن جعله في حرز لا يعلم به إلا هو ، فعموم على اليد بحاله ، بل في الحقيقة ليس ذلك تضمينا بل هو رد للأمانة المحكوم ببقائها بمقتضى الأصل الذي لا فرق بين الأمين وغيره في الخطاب به ».

قال في القواعد : ولو مات المستودع ولم توجد الوديعة في تركته فهي والديون سواء على إشكال : أي في كيفية الضمان لا في أصله ، هذا إن أقر أن عنده وديعة ، أو عليه وديعة أو ثبت أنه مات وعنده وديعة ، أما لو كانت عنده في حياته ولم توجد بعينها ، ولم يعلم بقاؤها ففي الضمان إشكال » وعن شرح الإرشاد « نسبة الضمان إلى نص الأصحاب » وفي التذكرة « قد بينا الخلاف فيما إذا كان عنده وديعة ولم توجد في تركته ، فإن الذي يقتضيه النظر عدم الضمان ، والذي عليه فتوى أكثر العلماء منا ومن الشافعية الضمان ».

وقد بان لك من ذلك كله أن الصور ستة :الأولى : علم الرهن في جملة التركة.

الثانية : أن يعلم أنه كان عند الميت ولم يعلم كونه في التركة أولا؟ تلف بغير تفريط أولا؟.

الثالثة : أن يعلم كونه عنده كذلك ، ولكن ليس في التركة قطعا.