ولو تعذر عليه العدل والراهن كان له الرجوع على المرتهن مع استيلاء يده عليه ، وان لم يكن هو فيها حال الرجوع ، لعموم « على اليد » ويرجع هو على من غره. نعم لو كان قد دفعه المشتري إليه مع العلم بأنه وكيل عن الراهن ، وأن يده يده ، أو اشتراه منه على ذلك ، فقد يقال : بعدم الرجوع عليه ، لما سمعته في العدل ، إلا أن كلامهم في التلف ينافيه ، فإنه قد صرح الشيخ في مبسوطة ، والفاضل ، والشهيدان ، ويحيى بن سعيد ، والمحقق الثاني ، فيما لو تلف في يد العدل أو المرتهن بأنه لا يرجع على العدل مع العلم بوكالته ، كما في كل وكيل في بيع مال غيره ، فإن المشتري يرجع على الموكل لا الوكيل ، خلافا للمحكي عن أبي حنيفة وخلاف الشيخ من الرجوع على الوكيل ، وهو يرجع على الموكل ، ولا شاهد له ، بل الشواهد على خلافه ، إلا في الصورة السابقة ، وصرح بعض هؤلاء وغيره بالرجوع على المرتهن ، ومقتضاه الفرق بينه وبين العدالة كما هو ظاهر جماعة ، لكنه غير واضح الوجه.

اللهم إلا أن يقال : إن المرتهن وإن كان وكيلا عن الراهن في القبض ، لكن له يد من حيث الرهانة ، فلعل الرجوع عليه من هذه الحيثية ، وبه يتم الفرق بينه وبين العدل.

لكن فيه منع استقلال يد له ، إذ لا يد للمرتهن من حيث الرهانة على الرهن ، فليس هو في يده إلا وديعة ، وإن كان تعلق به حق الرهانة الذي لا يتوقف على كونه في يد المرتهن فتأمل جيدا فإن المقام بعد لا يخلو من بحث فيما لو تلف في يد العدل أو المرتهن ، فإنه قد يمنع الرجوع على المالك الراهن ، مع عدم استيلاء يده عليه ، وظهور فساد الوكالة. نعم للمرتهن والعدل الرجوع عليه حال الغرور خاصة ، كما أنه يمكن القول بالرجوع على العدل والمرتهن حتى مع العلم بالوكالة حال البيع ، لعموم (١) « على اليد » وظهور فساد الوكالة ، فيكون من مسألة تعاقب الأيدي فتأمل جيدا. وعلى كل حال فلا إشكال في رجوع المرتهن على الراهن ، إذا لم يكن عالما بالاستحقاق ، لكن في المسالك هل يغرمه المرتهن ، أو يرجع على الرهن نظر ، ومقتضى قواعد

__________________

(١) سنن البيهقي ج ٦ ص ٩٠.