كون الرهانة فاسدة ، فهو حينئذ حال خليته مال لا مالك له ، كباقي المباحات يملك حينئذ بالاستيلاء مع النية ، أو بدونها على القولين ، لكن قد يناقش بأن أولوية الأول للملك السابق ، فلا تعارضه يد الثاني بعد ما سمعت سابقا من الشك في كون مثله من المباحات ، وبأن فساد الرهانة لا ينافي كون اليد للأول ، وأن المرتهن من فروعه ، وخصوصا إذا كانت الخمر محترمة ، ولعله لذا قال المصنف على تردد بل في جامع المقاصد ، والمسالك أن الأقوى كونها للأول ، إذا كانت محترمة ، بخلاف غير المحترمة ، فإنه لا يد لأحد عليها.

وحينئذ فلو غصبها غاصب فتخللت في يده كانت ملكا له ، دون المغصوب منه ، بل أطلق في القواعد ، والمحكي عن المبسوط ، والإيضاح ، ملكية الغاصب للخمر المتخللة في يده لكن قد يناقش بما سمعت من أولوية الأول بالملك السابق ، بل عن غصب التذكرة ما يظهر منه الإجماع على أن الخمر المتخللة في يد الغاصب للمغصوب منه حيث نسبه إلى مذهبنا ، بل عن غصب الخلاف أنه لا خلاف فيه ، اللهم إلا أن ينزل كلامهما على المحترمة ، لعدم تصور الغصب في غيرها ، إذ لا سلطنة له عليها بخلافها فإن السلطنة ثابتة عليها ويجب ردها ، وبالتخليل يضمن المثل لو تلف ، فحينئذ يعود الملك للأول بعودها خلا لأن يد الغاصب كعدمها.

ولعل الأقوى صيرورتها ملكا للأول على كل حال بالتخلل ، للأولوية التي مبناها حصول المانع للسبب في بعض الأزمنة ، فيبقى الباقي على مقتضى عمله فيه ، نحو ما سمعته في العصير المرهون المنقلب خمرا ثم خلا ، ضرورة كون الجميع من واد واحد ، فإن السبب الذي اقتضى الملك قبل الخمرية باق على حسب استعداده ، وإنما منعه حال الخمرية ما دامت ، باعتبار ما دل على عدم ملكها الذي لا يقتضي بطلان أصل السبب ، بل أقصاه بطلان أثره ما دام المانع ، فإذا زال عمل المقتضي مقتضاه.

ومن هنا لم يشترط في ملكية الأول حصول يده عليه ، لأن المملك له هو السبب الأول لا يده ، وحينئذ فلا فرق بين المحترمة وغيرها ، وبين المأخوذة قهرا من يده إذا‌