على أن قوله وتكليف المقترض بغير الأجود منفي بالأصل ، معارض بأن مقتضى القواعد أن التكليف انما يقع بما استقر في الذمة ، وجواز الزائد على ذلك انما خرج هنا مخرج الرخصة ، فالأصل ان أريد به بمعنى القاعدة ، فالدليل مقلوب عليه ، كما عرفت ، وغير هذا المعنى لا وجه لاحتماله هنا ، وبالجملة فإن الكلام المذكور لا يخلو عن مجازفة وقصور والله العالم.

الموضع الثالث

المشهور بين الأصحاب (رضوان الله عليهم) أن القرض يملك بالقبض ، وكثير منهم لم يذكر خلافا في ذلك ، وقيل : بأنه يملك بالتصرف ، ونقل عن الشهيد (رحمة الله عليه) في بعض حواشيه أنه نسب هذا القول الى الشيخ ، وفي الدروس نسب القول المشهور الى الشيخ ، وحكى الأخر بلفظ قيل.

احتجوا للقول المشهور بأن التصرف فرع الملك وتابع له ، فيمتنع كونه شرطا فيه ، والا لزم الدور. وتوجيهه أن التصرف فيه لا يجوز حتى يصير ملكا ، لقبح التصرف في مال الغير ، فلو كان لا يصير ملكا حتى يتصرف فيه للزم توقف التصرف على الملك ، والملك على التصرف وهو دور.

ورد بمنع تبعية التصرف للملك ، وعدم تسليم قولكم أن التصرف لا يجوز حتى يصير ملكا ، فإنه يكفي في جواز التصرف اذن المالك ، كما في غيره من المأذونات ، ولا شك في حصول الإذن بالإيجاب والقبول ، فيكون ذلك سببا تاما في جواز التصرف ، وناقصا بالنسبة إلى إفادة الملك ، فإذا تصرف حصل تمام الملك ، كذا ذكره في المسالك.

وأورد عليه المحقق الأردبيلي (رحمه‌الله عليه) بأن الاذن انما حصل من المالك بأن يكون مالكا ويكون عليه العوض لا مطلقا ، كما في سائر المعاوضات فإنها على تقدير بطلانها لا يجوز التصرف بأن الإذن قد حصل ، ولانه يشكل جميع التصرفات ، لأن الوطي مثلا لا يمكن الا بالملك أو التحليل ، ومعلوم عدم الثاني ، فإذا لم يكن