عدم التوقف على الرجوع الى الحاكم ، الا أنه الاولى ، والأحوط ذلك.

وثانيهما : لو استلزم رفع الأمر إلى الحاكم إثبات الدين مع عجزه عن الإثبات ـ لعدم البينة أو تقدم حضورها أو عدم كونها مقبولة ـ فالظاهر أيضا جواز مباشرة المرتهن لذلك ، واستيفاء حقه لخبر (١) «لا ضرر ولا ضرار».

ويؤيده جواز المقاصة في صورة جحود الدين وعدم البينة كما ورد في الاخبار وخبر المروزي المتقدم في الموضع السادس (٢) الدال على جواز أخذ ماله مما في يده مع خوف جحود الورثة.

ونقل في المسالك القول بجواز مباشرة المرتهن وتوليه البيع بنفسه في صورة عدم إمكان الإثبات وعدم إمكان الوصول للحاكم ، أما لعدمه أو لكونه في بلد بعيد يشق التوصل اليه عن العلامة في التذكرة ، وهو ظاهر اختياره أيضا في الكتاب المذكور.

وقد عرفت ما يؤيده ويدل عليه ، ولو أمكن الإثبات عند الحاكم بالبينة لكن افتقر لي اليمين معها ، لكون المدعى عليه ميتا أو غائبا ، بناء على المشهور ، فيمكن أن يقال : انه غير مانع من الرجوع الى الحاكم ، فلا يجوز له الاستقلال بالأخذ بل يحلف ، وهو ظاهر اختياره في المسالك مع احتماله فيه الجواز أيضا ، دفعا لمشقة الحلف بالله تعالى ، ولو أذن المرتهن في البيع بعد الحلول جاز البيع بقي ، الكلام في التصرف في الثمن ، وقد أطلق جواز التصرف بناء على الاذن المذكور ، وفصل آخرون ـ وهو الظاهر ـ بأنه ان كان الحق موافقا للثمن جنسا ووصفا جاز التصرف ، كما قيل مثله فيما إذا كان ما في ذمة المديون ، مثل الدين جنسا ووصفا ، فإنه يجوز له الأخذ مقاصة من غير توقف على التراضي ، ولو لم يكن موافقا له لم يجز إلا بإذن الراهن ، لأنها معاوضة أخرى ، كما أنه لا يجوز له التصرف في الرهن لذلك وربما كان وجه الإطلاق هو أن جواز التصرف مفهوم من الاذن في البيع

__________________

(١) الكافي ج ٥ ص ٢٩٣.

(٢) ص ٢٦٤.