وكذا ذكروا الخلاف في من أسلم وقد عقد بأربع ، وبأربع ، والتبس المتقدم ، وهل هذا الطلاق رجعي ، أو بائن ، فمذهب عامة الأئمة ، ومالك ، والشافعي أنه رجعي بقاء على الأصل ؛ لأن أصل الطلاق أن يكون رجعيا (١) إلا لدليل.

وقال أبو حنيفة : يكون بائنا ليزول الضرار بعدم الرجعة ، وهذا أيضا معارضة للمصلحة المقصودة في الطلاق في الإيلاء للأصل المعروف ، وهو أن أصل الطلاق أن يكون رجعيا (٢).

الحكم السادس : هل يشترط في الإيلاء أن يقصد به الضرار أم لا؟ فالمروي عن علي عليه‌السلام ، وابن عباس ، والحسن : أنه لا يكون إيلاء إلا إذا قصد الضرار ، وهكذا عن الناصر ، والمنصور بالله ، ومالك ، واستدل على هذا بقوله تعالى : (فَإِنْ فاؤُ فَإِنَّ اللهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ) وهذا لا يكون إلا عن ذنب ، وهو قصد الضرار ، لا إذا حلف لأمر لا يقصد به الضرار كخشية الغيل ، والغيل : أن ترضع المرأة ولدها وهي حامل ، وهو أيضا اللبن الذي ترضعه مع الحمل.

وعن علي عليه‌السلام في رجل أقسم لا جامع امرأته حتى تفطم ولدها خشية أن يفسد لبنها فلبث معها سنتين ، فقضى علي عليه‌السلام أن ذلك ليس بإيلاء ، ولا بأس عليه.

والمروي عن أبي حنيفة ، والشافعي ، وعامة الفقهاء ، وحكاه في الزوائد عن القاسمية : أن حكم الإيلاء ثابت ، قصد الضرار أم لا ؛ لأن الآية مطلقة (٣).

__________________

(١) الأولى أن يكون بصفة ما كانت عليه. (ح / ص).

(٢) في ب (أن يكون رجعيا إلا لدليل).

(٣) وفي الغيث (لأن عليهن غضاضة ؛ لأنهن يوصفن بأن وطئهن يحرم) (ح / ص).