الاصل إن كان أدلة نفي الضرر ففيه : أنها لا تقتضي الخروج عن الملك (١) أو جواز التصرف فيه بغير إذن المالك (٢). وإن كان أدلة الضمان بالقيمة من جهة ظهورها في أنها عوض عن العين شرعا ففيه : أن الملحوظ في الضمان عوضية القيمة عن العين من حيث المالية ، فهي جبر للخسارة المالية الواردة على المالك ، لا عوض عن العين في إضافة الملكية ليقتضي خروج العين عن ملك المالك (٣) ، ولا معاوضة من الطرفين فيها ليقتضي دخول كل من الطرفين في ملك مالك الآخر ، إذ العين قد تخرج عن صلاحية التملك بالتلف والاستهلاك (٤). وإن كان الاجماع ففيه : أنه لا مجال لدعواه مع مخالفة الأساطين.

لكن الانصاف (٥) أن دعوى كون المرتكز العرفي في باب الضمان ذلك قريبة جدا. وما ذكر في كلام الجماعة ـ ومنهم شيخنا الأعظم ـ من أن وجوب البدل من باب الغرامة يقصد به تدارك التالف لا ينافي ذلك ، لان تدارك التالف كما

__________________

(١) لكنها تنفي وجوب الرد الى مالكه فيرجع إلى اصالة الحل في تصرفه ، لان التصرف في ملك الغير لا دليل عليه وان منعه السيد الاستاذ قدس‌سره.

(٢) لانها نافية للحكم وليست بمثبتة.

(٣) العرف يحكم بكلا الامرين.

(٤) وعليه فتبطل ملكية المالك الاول أيضا وان بقي لها حق الأولوية.

(٥) ما جعله مقتضى الانصاف ونقله عن صاحب الجواهر في أوّل البحث هو المعتمد ، كما ان ما اختاره اخيرا ونفى الخلاف فيه من رد الخيط اذا امكن رده بفتقه متين فانه لا يعد تالفا عكس الصورة الاولى.