٤٧ ـ هل الشرط يفيد الملكية؟

(ودعوى ان الشرط لا يفيد تمليك العمل المشروط لمن له ، على وجه يكون من أمواله ، بل اقصاه التزام من عليه الشرط بالعمل واجباره عليه والتسلّط على الخيار بعدم الوفاء به مدفوعة بالمنع من عدم إفادته التمليك وكونه قيدا في المعاملة ، لا جزء من العوض يقابل بالمال ، لا ينافي إفادته لملكية من له الشرط ، إذا كان عملا من الاعمال على من عليه. والمسألة سيالة في سائر العقود ...).

تقدمت هذه الدعوى من الجواهر ، ووافقه عليها المصنف رضى الله عنه في حاشيته على خيار المجلس من مكاسب شيخنا الاعظم قدس‌سره في مسألة ما إذا اشترط أحد المتعاقدين عدم الفسخ ، فقد ذكر أن التحقيق أن الشرط لا يثبت أزيد من الحكم التكليفي ، بل التزم في النذر ذلك أيضا ، رد (ردا ظ) في ذلك على ما ذكره شيخنا الأعظم قدس‌سره فيما لو اشترط عدم الفسخ من أنه يحتمل قويا عدم نفوذ الفسخ ، لأن وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب اجباره عليه وعدم سلطنته على تركه ، كما لو باع منذور التصدق به ، على ما ذهب إليه غير واحد فمخالفة الشرط ـ وهو