٤٠ ـ بناء المسجد في الارض المفتوحة عنوة

الخراب لا يستوجب فواته (أي فوات عنوان المسجدية) ، لعدم الدليل عليه ، والاصل يقتضي بقاءه.

لكن في المسالك : «هذا في غير المبني في الأرض المفتوحة عنوة ، حيث يجوز وقفها تبعا لآثار التصرف ، فانه ينبغي حينئذ بطلان الوقف بزوال الآثار ، لزوال المقتضي للاختصاص ، وخروجه عن حكم الأصل ...»

وفيه : أن الملك آناً ما ـ ولو تبعا للآثار ـ يكفي في صحة الوقف ، واذا صح كان مؤبدا ولو للاستصحاب. نعم يقع الاشكال في ثبوت الملكية. ولو تبعا للآثار ، فانه لا دليل عليه ، كما أشرنا إلى ذلك في نهج الفقاهة. وحينئذ يشكل أصل وقفها مسجدا ، لعدم الدليل على صحة التصرف فيها بذلك ، وان ادعى شيخنا في الجواهر في كتاب الوقف السيرة القطعية على اتخاذ المساجد فيها. بل المعلوم من الشرع جريان أحكام المساجد على مساجد العراق ونحوه من البلاد المفتوحة عنوة ، وان كان قدس‌سره في كتاب البيع حكى عن المبسوط وغيره المنع من التصرف فيها ، حتى ببنائها مساجد وسقايات ، وأنه لو تصرف بذلك أو غيره كان باطلا ، وهو