من أن الفروج لا تستباح بالاحتمال ، لكن لم لا يجوز أن يثبت به النسب مع ظن الاستحقاق ، نظرا إلى إطلاق النص والفتوى ، وأي مانع من القول بتحريم الوطء وثبوت النسب معه إذا اقتضته الأدلة الشرعية ، ولعل المناط في الزنا وانتفاء الشبهة العلم بعدم الاستحقاق مع انتفائه ، وهو غير حاصل في الفرض وإن علم بتحريم الوطء عليه ، بل لم نجد من اعتبر المعذورية في تحقق الشبهة قبل الشهيد الثاني ، وتبعه سبطه وصاحب الكفاية ، كما ستعرف ، بل لعل الشبهة في المقام هي التي يدرأ بها الحد من غير فرق بينهما ، ولم يعتبر أحد في تلك المعذورية.

وقد يدفع الاشكال من أصله بأنه بعد العلم بتوقف اباحة الفروج على الاذن الشرعي لا يفيدها ظن الاستحقاق ، ولا احتماله إلا مع اعتباره وجواز التعويل عليه في الشرع ، فبدونه كما هو المفروض ينتفي الاذن ، ويثبت التحريم ، فلا يكون هناك شبهة مسوغة للوطء كي يكون الوطء وطء شبهة ، ومن المعلوم أنه ليس نكاحا صحيحا ، لأن المفروض أنه غير مستحق في نفس الأمر فيتعين أن يكون زنا ، لانحصار الوطء في الأقسام الثلاثة على ما قطع به الأصحاب ، وأيضا فإن تحريم الوطء مع عدم الاستحقاق يستلزم الزنا ، لأنه ليس إلا الوطء المحرم الذي ليس بمستحق ، ولا ريب أن الوطء المفروض كذلك ، وحينئذ فإطلاق النص والفتوى مع تسليمه يجب تقييده بالظن المعتبر وما في حكمه أو بما إذا اعتقد الواطئ جواز الإخلاد إلى الظن الحاصل له لجهله بالحكم.

قال الشهيد في المسالك بعد نقله عن الشيخ والأصحاب تحقق الشبهة في الوطء بظن المرأة خالية عن الزوج أو ظن موت زوجها أو طلاقه سواء استند الى حكم الحاكم أو شهادة الشهود أو إخبار مخبر : « إن الحكم المذكور لا إشكال فيه على تقدير حكم الحاكم أو شهادة شاهدين يعتمد على قولهما شرعا وإن لم يحكم حاكم ، إذ ليس هناك نزاع حتى يفتقر الحكم اليه ، وحينئذ فيكون ذلك شبهة مسوغة للوطء وموجبة للحاق الأولاد ، وثبوت الاعتداد بعد ظهور الفساد ، لأن وطء الشبهة موجب ذلك ، وأما على تقدير كون المخبر ممن لا يثبت به ذلك شرعا كالواحد فينبغي‌