باذن المالك.

كما أنه لا يجوز أخذه على وجه النقل إلا بإذن أربابه نطقا أو بشاهد الحال الحاصل من نحو رميه على جهة العموم من غير وضعه على خوان ونحوه ، وإلا لم يجز حتى مع اشتباه الحال ، لأن الأصل المنع من التصرف في مال الغير إلا بالإذن ، فما عن التذكرة من جواز أخذه ما لم يعلم الكراهة لا يخفى ما فيه ، وما‌ روى عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم (١) « انه حضر في أملاك فأتي بإطباق عليها جوز ولوز فنثرت ، فقبضنا أيدينا ، فقال : ما لكم لا تأخذون؟ قالوا : لأنك نهيت عن النهب ، قال : إنما نهيتكم عن نهب العساكر ، خذوا على اسم الله ، فجاذبناه وجاذبنا » غير ثابت ، وعلى تقديره غير دال على ذلك ، كما هو واضح.

وكيف كان ف هل يملك المباح آخذه بالأخذ الذي هو بمنزلة الحيازة للمباح الأصلي من المالك الحقيقي؟ الأظهر نعم كما عن المبسوط والمهذب والإرشاد والتذكرة ، للسيرة القطعية في الأعصار والأمصار على معاملته معاملة المملوك بالبيع والهبة والإرث وغيرها ، بل هي كذلك في كل مال أعرض عنه صاحبه فضلا عما أباحه مع ذلك ، سيما اباحة التملك التي هي متحققة فيما نحن فيه ، خلافا لثاني الشهيدين في المسالك فجعله باقيا على ملك مالكه ، للأصل حتى يحصل سبب يقتضي النقل ، وما وقع إنما يعلم منه إفادة الإباحة ، قال : « والفرق بينه وبين مباح الأصل واضح ، لأن ذلك لا ملك لأحد عليه ، فإثبات اليد عليه مع نية التملك كاف في تملكه ، بخلاف المملوك إذا أبيح بالإذن ، فإن ذلك لا يخرج عن أصل الملك وإثبات يد المأذون له فيه ليس من الأسباب الناقلة شرعا ، فيتمسك بالاستصحاب إلى أن يعلم المزيل » وفيه أن الأصل مقطوع بما عرفت ، ولعل منه الأنفال التي أباحوها عليهم‌السلام لشيعتهم ، فإنه لا ريب في تملكهم لها بالحيازة بهذه الإباحة ، ومن تسلط المالك على ملكه اباحة تملكه.

ثم إنه بعد أن ذكر التفريع على القولين جوز الرجوع به ما دامت عينه باقية‌

__________________

(١) سنن البيهقي ج ٧ ص ٢٨٨ مع اختلاف يسير.