في يد الأخذ ، فلو أتلفه ولو بالأكل زال ملك المالك عنه ، قال : « ولو نقله الأخذ عن ملكه ببيع ونحوه فالأقوى زوال ملك المالك عنه » وفيه أنه مع فرض بقائه على ملك المالك لا يزيله البيع ، بل مقتضاه انتقال الثمن إليه ، لأن الفرض عدم حصول سبب يقتضي ملكه له ، والثمن يقوم مقام المبيع للمالك ، بل مقتضى ذلك أنه بالموت يرجع الى ورثة المالك أيضا ، الى غير ذلك من الأحكام المعلوم خلافها فيما نحن فيه وفي نظائره ، من المال الذي غرق في البحر وغيره.

ثم قال : « والكلام في أكل الحاضر منه الذي حكم بجوازه في أنه هل يباح الأكل من غير أن يحكم بالملك أم يملك؟ القولان ، وعلى المختار لا يزول ملك المالك إلا بالازدراد ، ومثله الطعام المقدم للضيف ويزيد الضيف عن هذا أنه لا يجوز له التصرف بغير الأكل مطلقا إلا بإذن المالك ، نعم يترجح في نحو إطعام السائل والهرة وإطعام بعضهم بعضا إلى قرائن الأحوال ، وهي مما تختلف باختلاف الأشخاص والأحوال والأوقات ، وجنس الطعام » وفيه أن المباح أكله لا يجرى فيه هذا الكلام ، ضرورة كون الفرض اختصاص الإباحة بالأكل الذي لا يتوقف على الملك ولا يزيد هذا عن الضيف ، وإطعام السائل والهرة وغيرها مما ذكره مما جرت السيرة به وقامت القرائن القطعية على تناول الاذن له.

وكيف كان فبناء على عدم الملك فلا ريب في أولويته بما يأخذه ، فليس لغيره أخذه منه قهرا بل لو بسط حجره لذلك فوقع فيه شي‌ء منه لم يبعد أولويته به أيضا ، نعم لو سقط منه قبل أخذه ففي سقوط حقه منه وجهان ، كما لو وقع في شبكته شي‌ء ثم أفلت ، ولو لم يبسط حجره لذلك ، ففي المسالك لم يملك ما يسقط فيه قطعا ، وهل يصير أولى به؟ وجهان يأتيان فيما يعشش في ملكه بغير اذنه ويقع في شبكته بغير قصد ، وفيه أنه يمكن المناقشة فيما ذكره من القطع بناء على عدم اعتبار نية التملك في الحيازة ، ضرورة إمكان دعوى الملك هنا ولو لم يبسط حجره له ، بل هو غير بعيد إذا نوى به التملك بعد وقوعه فيه بناء على ما سمعته من التملك بالحيازة ، لمثل هذا المباح ، كالأصلي والله العالم.