وقاعدة « تلف كل مبيع قبل قبضه من مال بائعه » ـ لو سلم جريانها في المقام باعتبار تنزيل إعسار العبد بما عليه بمنزلة تلف المبيع مع عدم جريانها في غير البيع من النواقل ـ إنما تقتضي الانفساخ من حينه لا من الأصل ، والفرض صيرورة العبد حرا يدفع عوض ما عليه للسيد ، فإذا فرض الانفساخ عاد عوض المشتري إليه ، وعاد ما في ذمة المكاتب للسيد ، إلا أن المفروض تحرره ، فيكون نحو ما سمعته في ( من خ ل ) الإقالة في الضمان لا أنه يعود رقا للسيد.

اللهم إلا أن يقال : فرق واضح بينه وبين الضمان الذي هو انتقال ما في ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن وإن ثبت مثله في ذمة المضمون عنه للضامن إذا كان باذنه بخلاف البيع ، فإنه لم يخرج به المال عن كونه مال الكتابة وإن باعه السيد ، فيصدق مع فرض إعسار العبد عجزه عنه ، فيتحقق عنوان الخيار للسيد وإن لم يكن المال له ، فإذا اختار الفسخ ورجع العبد رقا ذهب مال المشتري ، فيطالب السيد به أو لم يذهب بل يبقى العبد مشغول الذمة به كما سمعته من الوجهين.

لكنه كما ترى لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه من أن الأصل اللزوم في العقد ، والثابت من الخيار في المشروطة مع العجز عن أداء مال الكتابة للسيد لا مطلقا وإن ملكه غيره ، فالمتجه حينئذ عدم الفسخ ، نعم في انعتاق العبد كما ذكرناه أو يبقى إلى أن يؤدي وجهان ، فتأمل.

وكيف كان فعلى القول ببطلان بيع مال الكتابة أو فرض فساد البيع من وجه آخر لا يجوز للمكاتب تسليم النجوم للمشتري ، وليس له مطالبته بها ، لعدم استحقاقه لها ، بل هي باقية على ملك السيد ، بل لا يحصل عتقه إلا بدفعها إليه كما عن الشيخ والأكثر.

وقيل : يحصل أيضا بتسليمها إلى المشتري وإن لم يكن مستحقا لها ، لأن السيد سلطه على القبض ، فهو كما لو وكل وكيلا في القبض.

وفيه ما عرفته غير مرة من عدم اقتضاء البيع الفاسد ذلك ، ولذا يكون مضمونا عليه لو تلف في يده ، بل لعل الأقوى ذلك ، حتى لو قال للمشتري بعد البيع :