خالية فوطأها ثم بانت محصنة ، وكذا فيما لو وطأ أجنبية بظن أنها زوجته أو أمته ، وفي غير ذلك من المسائل المفروضة في كلامهم ، ولم يقيدوا الظن في شي‌ء منها بكونه معتبرا في الشرع ، ولو لا تحقق الشبهة بمطلق الظن لوجب تقييده به ولم يجز إطلاقه.

وأيضا قد عرفت كثير منهم الشبهة على ما قيل بأنه الوطء الذي ليس بمستحق مع ظن الاستحقاق ، ولو كان تحقق الشبهة موقوفا على حصول الظن المعتبر لم يصح التحديد بمطلق الظن ، لعدم طرد التعريف على ذلك التقدير ، وحمله على خصوص الظن المعتبر تجوز لا يرتكب مثله في الحدود المبنية على إرادة الظواهر.

بل في المسالك تعريفها بالوطء الذي ليس بمستحق مع عدم العلم بالتحريم ، وهو يقتضي حصولها بمجرد الاحتمال وإن كان مساويا أو مرجوحا فكيف بالاحتمال الراجح.

قال الشيخ في المحكي عن نهايته : « وإذا نعي الرجل إلى أهله أو أخبرت بطلاق زوجها واعتدت وتزوجت ورزقت أولادا ثم جاء زوجها الأول وأنكر الطلاق وعلم أن شهادة من شهد بالطلاق شهادة زور فرق بينها وبين الزوج الأخير ، ثم تعتد منه وترجع إلى الأول بالعقد المتقدم ، ويكون الأولاد للزوج الأخير ».

وفي محكي الخلاف « إذا وجد الرجل امرأة على فراشه فظنها امرأته فوطأها لم يكن عليه الحد ، وبه قال الشافعي ، وقال أبو حنيفة : عليه الحد ، وقد روى ذلك (١) أصحابنا ، دليلنا الأصل براءة الذمة ، وشغلها يحتاج الى دليل ».

وعن ابن إدريس « وإذا نعي الرجل الى امرأة أو أخبرت بطلاق زوجها لها فاعتدت وتزوجت ورزقت أولادا ثم جاء زوجها الأول ـ إلى آخر ما سمعته من الشيخ وزاد ـ من وطأ جارية من المغنم قبل أن يقسم وادعى الشبهة في ذلك فإنه يدرأ عنه الحد ، للخبر (٢) المجمع عليه وقد روى (٣) أنها تقوم عليه ، ويسقط من قيمتها بمقدار ما يصيبه ، منها والباقي بين المسلمين ، ويقام عليه الحد ، ويدرأ‌

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٢٧ ـ من أبواب حد الزنا من كتاب الحدود.

(٢) الوسائل الباب ـ ٢٧ ـ من أبواب حد الزنا الحديث ١١ من كتاب الحدود.

(٣) الوسائل الباب ـ ٢٢ ـ من أبواب حد الزنا الحديث ٦ من كتاب الحدود.