كتاب احياء الموات اعتبارها. قال فيه : لأن المحيي إنما يملك بالاحياء اذا قصد تملكه». وتبعه عليه جماعة ، منهم الشهيد في الدروس. وجزم في الجواهر في كتاب إحياء الموات وغيره بعدم الاعتبار ، وقال في كتاب الشركة : «يمكن دعوى السيرة ، بل الضرورة (١) على خلاف ذلك» (يعني : ما ذكره في المبسوط) وفي مفتاح الكرامة : «الأقرب الاعتبار» ، وذكر أنه قد استدل عليه بالاخبار المستفيضة الواردة فيما يكون في جوف السمكة مما يكون في البحر (٢) ، وبالاجماعين الظاهرين من التذكرة والمختلف ، المعتضدين بالشهرات. واستدل له في جامع المقاصد بما تكرر في فتوى الأصحاب من أن ما يوجد في جوف السمكة مما يكون في البحر يملكه المشتري ولا يجب دفعه إلى البائع يعني : أنه لو لم تعتبر النية لكان ملكا للبائع لكونه حائزا ، ولا وجه لان يكون للمشتري. وفيه : ان الظاهر أنّ البائع باع تمام ما حازه ، وان كان يعتقد انه سمكة فقط ، فالخطأ يكون في التطبيق لا غير (٣).

__________________

(١) قد ذكرنا في كتابنا المطبوع حديثا باسم (الأرض في الفقه) ان الاحياء في افادته الملك غير متوقف على القصد حسب اطلاق الروايات المعتبرة سندا ، واما الحيازة فهي محتاجة في ترتب الملكية عليها إلى القصد وربما وقع الخلط بين الحيازة والاحياء في المتن والله العالم.

(٢) الوسائل باب : ١٠ من أبواب اللقطة. الروايات المذكورة غير حجة لضعف اسانيدها واجماع العلامة قدس‌سره منقول غير معتبر.

(٣) فهم هذا الجواب محتاج الى تأمل.