اختار الأول قبل منه ، وقالوا : يؤجّل ويضرب له وقت بمقدار إحضارها ، ومنهم من لم يذكر التأجيل.

وتدلّ على الأول رواية سلمة بن كهيل المتضمّنة لما ذكره أمير المؤمنين عليه‌السلام لشريح : « واجعل لمن ادّعى شهودا غيّبا أمدا بينهما ، فإن أحضرهم أخذت له بحقّه ، وإن لم يحضرهم أوجبت عليه القضيّة » (١).

والقضيّة التي أمر بإيجابها عند عدم الحضور لا تخلوعن إجمال ، فيمكن أن تكون حلف المنكر ، وأن تكون إسقاط الحقّ ، وأن تكون غيرهما ، إلاّ أنّ الظاهر أحد الأولين ، لعدم معهوديّة غيرهما ، بل عدم تصوّره.

ويدلّ على التأجيل أيضا أنّه ربّما أحضر المدّعي عليه من بلد بعيد ، لعدم وجود أهل الترافع في بلدهما ، ويتضرّر المدّعى عليه بالمكث حتى أراد المدّعي إحضار البيّنة ، وبالرجوع والعود أيضا ، ولا يمكنه التوكيل للحلف ، فلا بدّ من تعيين الأمد ، وهو الأظهر.

والحقّ أنّه ليس للمدّعي مطالبة غريمه بالكفيل حتى يحضر البيّنة ، ولا ملازمته ، ولا حبسه ، وفاقا للمبسوط والخلاف والإسكافي والحلّي والقاضي في أحد قوليه (٢) ، وعليه أكثر المتأخّرين بل عامّتهم كما قيل (٣) ، ونسبه بعضهم إلى المشهور مطلقا (٤) ، للأصل ، فإنّ مطالبة الكفيل قبل ثبوت‌

__________________

(١) الكافي ٧ : ٤١٢ ـ ١ ، الفقيه ٣ : ٨ ـ ٢٨ ، التهذيب ٦ : ٢٢٥ ـ ٥٤١ ، الوسائل ٢٧ : ٢١١ أبواب آداب القاضي ب ١ ح ١.

(٢) المبسوط ٨ : ١٥٩ ، الخلاف ٢ : ٦٠٠ ، حكاه عن الإسكافي في المختلف : ٦٩٠ ، الحلّي في السرائر ٢ : ١٥٨ ، القاضي في المهذّب ٢ : ٥٨٦.

(٣) انظر الرياض ٢ : ٣٩٧.

(٤) كما في الكفاية : ٢٦٩.