الحقّ ـ لا وجه له أصلا.

وهل يتوقّف الأخذ من غير الجنس على تعذّر الأخذ من الجنس أم لا؟

عن جماعة ـ منهم الشهيدان (١) ـ : الأول ، والأقرب ـ الموافق لظاهر جمع آخر (٢) ـ : الثاني ، للعمومات ، وعدم دليل على تعيين الجنس حين إمكانه.

فإن قيل : الأخذ من غير الجنس يتوقّف على تقويم وتفويض ، بقبول أو بيع ، وكلّ ذلك مخالف للأصل ، لا يصار إليه إلاّ مع التوقّف ، ولا توقّف مع إمكان الأخذ من الجنس.

قلنا : التقويم لا مخالفة للأصل فيه ، والتفويض يتحقّق في الجنس أيضا ، مع أنّه لو سلّم يجوز ارتكابه مع الدليل ، وهو هنا موجود ، لأنّ ما يدلّ بعمومه على أخذ غير الجنس يدلّ على ذلك أيضا ، للتوقّف.

ثمَّ إن كان المأخوذ منه من جنس الحقّ ، فإن كان ما ظفر به بقدر الحقّ أو كان زائدا عليه وأمكن أخذ القدر بدون التصرّف في الزائد فلا كلام.

وكذا إن وقع القدر والزائد في يده بإذن الغريم بقرض أو وديعة ـ على القول بجواز التقاصّ منها ـ فيأخذ القدر ، ويردّ الزائد.

وإن لم يكن بيده وتوقّف أخذ القدر بالتصرّف في الزائد أيضا ـ كما لو كان المجحود ألف درهم ، وظفر بكيس أو صندوق فيه ألفان ،

__________________

(١) الشهيد الأول في الدروس ٢ : ٨٥ ، الشهيد الثاني في المسالك ٢ : ٣٨٩.

(٢) منهم المحقّق في الشرائع ٤ : ١٠٩ ، والعلاّمة في التحرير ٢ : ١٨٨ ، والسبزواري في الكفاية : ٢٧٥.