غير فرق بين العلم والجهل ، وإن رجع المغرور منهم على من غره ، أو رجع عليه المالك ، وكذا الكلام فيما لو تلفت منه بغير تفريط ، إذ هو كالأخذ منه قهرا هذا ، ولكن في المسالك في المقام أن الأجود عدم الضمان في الأخير ، لأن يده يد أمانة ، لأن الفرض عدم علمه بالغصب حتى قبضها فتستصحب ، كما لو تلفت بغير تفريط فلا يضمن بالأخذ منه قهرا ، ووافقه العلامة الطباطبائي في مصابيحه ، لكنه كما ترى.

نعم لو كان قد قبضه من أول الأمر بعنوان الاستفادة والإرجاع إلى مالكه اتجه حينئذ عدم ضمانه بالتلف بغير تفريط ، لأن يده حينئذ يد أمانة ، لا من فروع يد الغاصب المعامل نفسه معاملة المالك ، ولأنه حينئذ محسن لا سبيل عليه ، وفرق واضح بين هذا القبض وبين القبض بعنوان قبول الهبة ، وإثبات يد المدفوع إليه بدل يد الدافع ، فليست هي حينئذ إلا يد الدافع ، الذي قد فرض كونه غاصبا ، وإن كان المدفوع إليه جاهلا وعزم على إرجاعها على مالكها بمجرد علمه بالغصب ، لكن قد سبقت ذلك يد الضمان ، فلا يجديه هذا العزم في رفعه ، ولا في تحقيق كونها يد أمانة كما هو واضح بأدنى تأمل هذا.

ولا يخفى عليك حكمها في يد الظالم من الأخذ منه قهرا مع الإمكان إن بقيت في يده وعوضها مع التلف ويقاص بها من أمواله ، من غير فرق في ذلك بين موته وحياته ، وبين كونها معلومة المالك ومجهولته ، لأنها بحكم الديون ، لكن في شرح الأستاد أن ما في يده من المظالم تالفا لا يلحقه حكم الديون ، في التقديم على الوصايا والمواريث لعدم انصراف الدين إليه ، وإن كان منه وبقاء عموم الوصية والمواريث على حاله ، والسيرة المأخوذة يدا بيد من مبدء الإسلام إلى يومنا هذا فعلى ذلك لو أوصى بها بعد التلف خرجت من الثلث ، وما كان منها‌