في العقد على وجه لا يجري اتفاقهما في النية والقصد المعلوم عند كل واحد منهما ، فان الظاهر القطع بصحة ذلك كما صرح به في كشف اللثام والمسالك ، وتعذر الشهادة بعد عدم اشتراطها عندنا غير قادح ، نعم في المسالك من اشترط الشهادة أبطل هنا ، لأن الشاهد انما يشهد على اللفظ المسموع دون النية ، وفيه أنه يمكن الشهادة عليها أيضا بالقرائن المفيدة لها أو بالإقرار فيها بعد العقد أو غير ذلك.

وعلى كل حال فليس المراد اعتبار ذكر ما به التعيين في العقد قطعا ، بل المراد منه اعتبار التعيين عندهما ، بل قد عرفت أنه يجزى على قول ما سمعته من تفويض أحدهما إلى الآخر فيه ، فينوي ما نواه.

نعم لو سمى الكبرى مثلا باسم الصغرى غلطا وقبل الزوج ناويا نكاح الصغرى لم يصح ، بخلاف ما لو قال : زوجتك بنتي فاطمة أو هذه فاطمة وكانا متطابقين ، فإنه لا إشكال في صحته ، وكان الثاني تأكيدا.

أما إذا لم يكونا متطابقين بأن كانت المشار إليها زينب أو كانت بنته ولكن سماها بغير اسمها ففي صحة العقد ترجيحا للإشارة أو البطلان لعدم بنت له بذلك الاسم أو ليست الحاضرة المسماة به وجهان ، أقواهما الأول ، ولو قال : زوجتك ابنتي الكبيرة أو الصغيرة أو الوسطى أو البيضاء أو السمراء وله بنات متعددة متميزة بذلك فلا إشكال في الصحة ، ولو لم يكن له إلا واحدة فالوصف مؤكد ، نعم ربما يشكل الحكم لو كان الوصف بالكبرى وأختيها حيث لا بنت له سواها بما سمعت من عدم وجود بنت له كبرى ، مع أن الأقوى الصحة ، ترجيحا للاسم ، فيلغو حينئذ إرادة التشخيص بالوصف.