أو حرة كذلك ، بل لو شرط الوطء عليها في العقد لم يصح بل يبطل العقد على الأصح ، وعليه التعزير لا الحد ، لأنها ملكه ، ولذا جاز له عتقها ، وقد سمعت ما في خبر الحسين بن خالد (١) من درء الحد عنه بمقدار ما بقي له من مكاتبتها لو جامعها.

ولو طاوعته حدت أي عزرت إن لم تتبعض ، لعدم خروجها عن ملكه ، لكن في المسالك « حدت حد المملوك إن لم تتبعض وإلا فبالنسبة » وقد قال قبل ذلك : « إنه إن وطأها المولى عالما بالتحريم عزر إن لم يتحرر منها شي‌ء ، وحد بنسبة الحرية إن تبعضت » وكأنه أخذه من الفاضل في القواعد قال : « ولو طاوعت حدت على إشكال دونه ، ويعزر مع علمه بالتحريم » وفي الإيضاح « إذا وطأ المكاتب المكاتبة لم يجب عليه حد وإن كان عالما بالتحريم ، لأن ملكه ثابت عليها ، لنفوذ عتقه وإن كان ضعيفا ، فإنه أقوى من الشبهة ، قالوا فلا تعزير لسقوطه بالشبهة فيما هو أقوى وأولى ، قلنا : قال صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم (٢) « ادرؤوا الحدود بالشبهات » ولم يدرأ التعزير ، وكل مقدم على محرم يعزر ».

قلت : لا يخفى عليك ما في ثبوت الحد عليها ودرئه عنه مع اشتراكهما في صفة الملك ، ولذا قال في القواعد وكشف اللثام : « ولو وطأ إحداهن ـ أي ال ٩ مكاتبة أو ابنتها أو أمتها ـ مع علمهما بالتحريم عزرا ولم يحدا للملك ، ويدل عليه ما تقدم من‌ خبر الحسين بن خالد (٣) الناطق بدرء الحد عمن جامع مكاتبته ، وعن بعض العامة أنهما يحدان » ولعل العبارة المزبورة التي حكيناها عن القواعد غير موجودة في بعض نسخها ، لأني لم أعثر عليها مشروحة في كشف اللثام ولا في الإيضاح ، ولم يتعرض لمضمونها في الدروس.

وفي التحرير « فان طاوعته عزرت ويعزر للشبهة مع الشرط وعدمه ـ ثم‌

__________________

(١) الوسائل ـ الباب ـ ٨ ـ من أبواب المكاتبة الحديث ١.

(٢) الوسائل ـ الباب ـ ٢٤ ـ من أبواب مقدمات الحدود الحديث ٤ من كتاب الحدود.

(٣) الوسائل ـ الباب ـ ٨ ـ من أبواب المكاتبة الحديث ١.