ولكن لما كان الفسق فعل الحاكم ولا يصحّ الحلف على نفي فعل الغير ـ بل إنّما يصحّ حلف نفي العلم ، وهو موقوف على دعوى العلم ، بأن ادّعى المنكر علم المدّعي بالفسق ـ فهذا هو الذي استشكلوا فيه وصار معركة للنزاع (١). انتهى.

ولكن صريح المحقّق الأردبيلي تحقّق النزاع في صورة وجود البيّنة أيضا ، قال ما ملخّصه : ولو ادّعى المنكر بعد إقامة البيّنة فسق الشهود أو القاضي فيمكن أن يسمع ويطالب بالبيّنة ، فإن أثبته بالبيّنة فلا يثبت الحكم ، ويمكن أن لا يسمع.

وإن لم تكن بيّنة وادّعى علم المدّعي ، فإن أقرّ المدّعي به توقّف الحكم إن كان قبله وإن كان بعده أبطله ، وإن أنكر المدّعي فهل له تحليفه على عدم العلم بذلك ، أم لا؟ استشكله المصنّف وغيره انتهى.

وكيف كان ، فالحقّ سماع الدعوى في صورة وجود البيّنة وعدمها إن كانت الدعوى على المحكوم له ، لعمومات سماع الدعوى والقضاء وعدم المخصّص.

وهل المدّعي المكلّف على الإثبات : المحكوم له ، أو المحكوم عليه؟

قال بعض الفضلاء المعاصرين : إن كان القاضي معروفا بالعدالة فعلى القادح إثبات الجرح ، وإن كان خامل الذكر فعلى المعدّل إثباته (٢).

أقول : دعوى المحكوم عليه إمّا تكون عدم علمه بأهليّة الحاكم فلا ينفذ حكمه عليه ، أو علمه بعدم أهليّته وفسقه.

فإن كان الأول ، فلا ينبغي الريب في كون الإثبات على المحكوم له ،

__________________

(١) انظر جامع الشتات : ٦٧٧.

(٢) انظر جامع الشتات : ٦٧٧.