في محله من عدم تحقق الجنس بدون فصله ، وعدم بقاء المطلق بعد ارتفاع القيد ، فأصالة الضمان المستفادة من عموم على اليد وغيره حينئذ بحالها ، على أن القبض من كل منهما قد كان على وجه الضمان بما دفعه إلى الأخر ، إلا أنه لما لم يتم ما ذكراه من العقد المخصوص المقتضي للضمان بما تراضيا عليه ، اتجه حينئذ ضمانه بالمثل أو القيمة وإقدامهما على المخصوص ، إنما كان على تقدير صحة ما ذكراه من السبب المقتضى له ، والفرض فساده ، ولذا أطلق المصنف وغيره الضمان على وجه يراد منه الضمان بالمثل أو القيمة ، بل لعله هو الظاهر من معاقد إجماعاتهم في المقام ، فضلا عن التصريح به من بعضهم ، بل في محكي السرائر ، أن البيع الفاسد عند المحصلين يجري الغصب في الضمان أو المعاطاة ، بناء على أنها للإباحة إنما كان ضمانها فيها تراضيا عليه للإجماع وإلا كان محلا للمنع ، على أن الفرق بينها وبين ما نحن فيه واضح بما عرفت.

بل منه يعلم عدم شمول‌ قوله عليه‌السلام « المؤمنون عند شروطهم » (١) لو سلم تناوله للمعاطاة ونحوها ، ولم نقل باختصاصه في العقد اللازم ونحوه ، وإلا كان وعدا ، ومن ذلك كله ظهر لك الوجه فيما ذكروه هنا في الاستدلال على الحكم المزبور من قاعدة كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفساده ، التي قد يظهر من بعضهم الإجماع عليها ، والمراد بها أنه كما يضمن المشتري مثلا بصحيحه لو فات في يده ، يعني يذهب من ماله ويلزم عليه إيصال الثمن إلى البائع ، كذلك يضمن بفاسده ويلزم عليه رد المبيع وإيصاله إلى البائع ، مع نمائه ، لأنه باق على ملكه فإذا تلف كان مضمونا عليه.

__________________

(١) الوسائل الباب ٢٠ من أبواب المهور الحديث ٤.