على تقدير جهلها بالحال فهل يقع العقد باطلا أم يتوقف عقد الداخلة على رضاها أم عقدها وعقد المدخول عليها؟ أوجه ، أوجهها الوسط ، لأن جواز عقد الداخلة مشروط برضاها ، فلا وجه لإبطاله بدونه ، وعقد السابقة قد حكم بصحته ولزومه قبل العقد الثاني فيستصحب ، والحق في ذلك للداخلة ، فتتخير في عقد نفسها بين فسخه والرضا بمصاحبة المدخول عليها ، وكون رضاها شرطا في صحة الجمع لا يدل على أزيد من ذلك ، لأن العقد حينئذ لا يقصر عن عقد الفضولي ، وسيأتي تحقيقه » وظاهره المفروغية من اعتبار رضاها ، ولعله أخذه مما تسمعه في نكاح الحرة على الأمة ، بناء على اشتراك المسألة في كيفية دلالة الدليل ، وفي حكمة الحكم ، وهي الاحترام ، إلا أنه ستعرف هناك عدم اعتبار الاذن في الجواز والصحة ، وإنما تتسلط هي على الخيار ، كما ستسمع ، اللهم إلا أن يريدوا ذلك هنا أيضا ، وفيه أنه بعد التسليم لا يخرج عن القياس.

ومن هنا قال في الرياض : « لا فرق في الجواز بين علم الداخلة بكون المدخول عليها بنت أخ أو أخت أم لا وفاقا للأكثر ، للأصل وإطلاق النصوص » وعن العلامة اشتراط العلم ومستنده غير واضح ، والنصوص باعتبار إذنهما مختصة بالصورة الأولى ، وظاهره عكس ما سمعته من المسالك ، نعم في قواعد الفاضل « الأقرب أن للعمة والخالة حينئذ فسخ عقدهما لو جهلتا ، لا المدخول عليهما ، أى لا عقد المدخول عليهما ، لأصالة صحته ولزومه ، ولا أحدهما يقع باطلا ، لأصالة الصحة واستصحابها مع عدم الدليل على البطلان ، فليس حينئذ إلا فسخ عقد أنفسهما مع عدم رضاهما » وفيه أن المتجه ما عرفت من الصحة واللزوم فيهما اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن ، وهو الصورة الأولى التي هي المناسبة لاحترام العمة والخالة ، لا المروضة ، وخبر أبى الصباح (١) مع أنه ضعيف لا جابر له في خصوص ما نحن فيه ، وموافق بإطلاقه للعامة يقوى في الظن إرادة الصورة التي صرحت النصوص بالمنع من الجمع فيها من دون الاذن ، وهي إدخال بنت الأخ والأخت على العمة والخالة ، لا ما نحن‌

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٣٠ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٧.