لابتيها » وقال : « لو سألت من بينهما ».

أقول : أمّا ما ذكروه دليلا للقول الأوّل فهو حسن على ما استثنوه في مسألة التداعي فيما كان بيد المتداعيين من أنّ يد كلّ منهما على النصف ، ومن أنّ كلا منهما مدّع ومنكر. ولكن قد عرفت ما في الأساس الثاني.

ويمكن منع الأوّل هنا ، لأنّه إنّما كان فيما إذا علم أنّ المدّعى به بيديهما معا ، وهو هنا غير معلوم ، وليس أيضا ممّا لم يكن يد أحدهما عليه.

وأمّا ما ذكرناه من الأخبار للمسألة المذكورة فهي غير مفيدة للمورد ، لأنّها إمّا مخصوصة بأعيان خاصّة ليس المورد منها ، أو مخصوصة بالمورد حاكمة فيه بغير ذلك.

مع أنّه لو سلّم الأساسان فهما عامّان ، وأخبار المسألة خاصّة ، يجب تخصيصهما بها ، سيّما مع موافقة الخصوص للشهرة المحقّقة والمحكيّة (١) والإجماعات المنقولة (٢) ، وندرة القائل بحكم العموم للمورد ، سيّما مع ما عرفت من عدم اقتصار فتوى المبسوط بذلك (٣) ، ورجوع الفاضل عنه في المختلف (٤) ، وعدم ظهور كلامه في الإرشاد على الحكم بذلك ، فلا محيص عن قطع النظر عن ذلك القول وتركه.

وأمّا ما ذكروه دليلا للثاني ، فأمّا أول دليليهم ـ وهو قضاء العادة ـ فإنّه إن أريد به قضاء العادة في المالكيّة ، بمعنى : أنّ العرف والعادة يقضيان بأنّ‌

__________________

(١) كما قد يستفاد من الشرائع ٤ : ١١٩.

(٢) كما في الخلاف ٢ : ٦٤٥ ، السرائر ٢ : ١٩٤.

(٣) المبسوط ٨ : ٣١٠.

(٤) المختلف : ٦٩٨.