التخيير (*) بين الرجوع على الغاصب وبين الفسخ في الصورة الأُولى وهو ما إذا كان الغصب قبل التسليم.

______________________________________________________

المؤجر بحفظ المال عند المستأجر وسلامته عن الغصب ، لخروجه عن عهدته ، فلا يكون الغصب المتأخّر في يد المستأجر محسوباً عليه ليرجع إليه ، وإنّما الرجوع إلى الغصب ليس إلّا ، فيطالبه المستأجر بأُجرة المثل لما فات في يده من المنافع.

وأمّا إذا كان قبل التسليم فقد احتمل الماتن التخيير بين مراجعة الغاصب وبين الفسخ بعد أن احتمل البطلان أوّلاً.

ولكن الظاهر أنّ ما ذكره (قدس سره) أخيراً هو الصحيح ، إذ لم يوجد أيّ مقتضٍ للبطلان بعد أن كانت المنفعة في نفسها قابلة للاستيفاء وممكنة التحقّق خارجاً ، غاية الأمر أنّ الظالم حال دون فعليّة الاستفادة وصدّ عن الانتفاع ، فالذي حدث نتيجةً للغصب إنّما هو تعذّر التسليم لا سقوط العين عن صلاحيّة الانتفاع كما كان كذلك في صورة الإباق والشرد كما مرّ وبما أنّ التسليم شرط ارتكازي في صحّة كلّ عقد معاوضي فلا يوجب تخلّفه إلّا الخيار ، فمع اختيار الفسخ يسترجع الأُجرة المسمّاة عن المؤجر ، وإلّا فيطالب الغاصب بعوض المنفعة الفائتة تحت يده إن تمكن.

وعلى الجملة : لا قصور في التمليك والتملّك ، وإنّما القصور في التسليم والتسلّم ، ومثله لا يستوجب إلّا الخيار دون البطلان حسبما عرفت (١).

__________________

(*) هذا هو المتعيّن ، والفرق بين المقام وما تقدّم من تعيّن الرجوع على الظالم في بعض الصور منعه يظهر بالتأمّل.

(١) في تعليقة سيّدنا الأُستاذ (دام ظلّه) على المقام ما نصّه : والفرق بين المقام وما تقدّم