(م) ثم ان جميع ما ذكرنا انما هو فى غير النكاح واما التناكح فيحرم بينه وبين غيره قطعا فلا يجوز لها تزويج امرأة لاصالة عدم ذكوريته بمعنى عدم ترتب الاثر المذكور من جهة النكاح ووجوب حفظ الفرج الا عن الزوجة وملك اليمين ولا التزوج برجل لاصالة عدم كونها امرأة كما صرح به الشهيد لكن ذكر الشيخ مسئلة فرض الوارث الخنثى المشكل زوجا او زوجة فافهم هذا تمام الكلام فى اعتبار العلم

(ش) حاصل ما افاده الشيخ (ره) ان الصورة المذكورة فى اول المبحث فى مسئلة الخنثى انما هى فى غير النكاح واما التناكح فيحرم بينه وبين غيره قطعا لاصالة عدم ذكوريتها وعدم كونها امرأة فلا يجوز لها تزويج امرأة ولا التزوج برجل كما صرح به الشهيد وبالجملة ان عدم جواز التناكح بين الخنثى وغيره من معلوم الذكورية والانوثية ومجهولهما مما لا شبهة فيه بل لا خلاف عدا ما يستظهر من عبارة الشيخ (ره) وبعض تابعيه إلّا ان الاشكال فيما ذكره الشيخ (قده) من التمسك بالاصل فى المقام حيث انه قد يقال بعدم جريان الاصل فيه وفى امثاله من جهة ان مجرد الشك فى الذكورية والانوثية محقق لموضوع الحرمة فلا معنى لاجراء الاصل الموضوعى هذا مضافا الى انه ليست حالة سابقة للموضوع المردد فى المقام حتى يجرى فيه الاصل هذا ولكنه دفع الاشكال عن كلامه بجعل الاصل الموضوعى فى محل البحث بمعنى اصالة الفساد وعدم ترتب اثر العقد بقوله بمعنى عدم ترتب الاثر المذكور. هذا محصل ما افاده بعض الاعلام فافهم قوله ولكن ذكر الشيخ مسئلة فرض الوارث الخ قال الشيخ فى المبسوط على ما حكى ولا يتقدر فى الخنثى ان يكون أبا واما لانه متى كان أبا كان ذكرا بيقين ومتى كان اما كانت انثى بيقين ويتقدر أن يكون زوجا او زوجة على ما روى فى بعض الاخبار فان كان زوجا او زوجة كان له نصف ميراث الزوج ونصف ميراث الزوجة انتهى قوله فافهم قال صاحب وسيلة الوسائل لعله اشارة الى ان الفرض الذى فرضه الشيخ (ره) لا محصل له لان كونها زوجا او زوجة اما مسبوق بالعلم بكونها خنثى اولا بان كانت مجهولة الحال حين العقد ـ