فيما كبر عن صغر كان لها نصف العين وكل الكبر ونحو ذلك » وإن كان هو كما ترى ، خصوصا بعد ملاحظة غير المقام مما لا تمنع فيه الزيادة عن الاستقلال بالرجوع ، كما إذا أفلس المشتري بالثمن وأراد البائع الرجوع في المبيع مع الزيادة المتصلة وأراد الواهب الرجوع في العين مع الزيادة ، أو رد المشتري المبيع بالعيب وأراد الرجوع في العوض المشتمل على الزيادة المتصلة وغير ذلك.

لكن في المسالك الفرق بأن الملك في هذه المسائل يرجع بطريق الفسخ الذي يرفع العقد من أصله أو من حينه ، فعلى الأول يكون كأنه لا عقد ، وتكون الزيادة على ملك المالك الأول ، وعلى الثاني فالفسوخ محمولة على العقود ومشبهة بها ، والزيادة تتبع الأصل في العقود وكذلك في الفسوخ ، وعود الملك في تشطير الطلاق ليس على سبيل الفسخ ، بل ملك مبتدأ ، ألا ترى أنه لو سلم العبد الصداق من كسبه ثم عتق وطلق قبل الدخول يكون التشطير له لا للسيد؟ ولو كان سبيله سبيل الفسوخ لعاد إلى الذي خرج عن ملكه ، وإنما هو ابتداء ملك يثبت فيما فرض صداقا للاية (١) وليست الزيادة فيما فرض ، فلا يعود شي‌ء منها إليه.

وفيه أنه إذا كانت من التوابع للملك لم يكن فرق في تبعيتها بين الملك بالعقد وشبهه وبين غيرهما ، وعدم كونها من المفروض لا ينافي ملكيتها بالتبعية له ، على أن دعوى جريان الفسوخ مجرى العقود واضحة البطلان ، كما أن دعوى عدم كون الطلاق من قبيل الفسوخ لا تخلو من نظر.

نعم العمدة في وجوب القيمة هنا ما سمعته من النص (٢) المعتضد بالفتاوى ، إلا أن المتجه عليه تعين القيمة عليها على وجه لو أراد إجبارها عليه كان له ، مؤيدا بأنه لا نظير لهذا التخيير في الشرع بمعنى عدم تعين الواجب عليها أولا ويكون الثاني كالعوض عنه ، كتخيير المكلف في الزكاة بين دفع العين وبين القيمة عنها ، وتخير الوارث بين دفع التركة للديان وبين دفع القيمة عنها.

__________________

(١) سورة البقرة : ٢ ـ الآية ٢٣٧.

(٢) الوسائل الباب ـ ٣٤ ـ من أبواب المهور الحديث ٢.